Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2008 по делу n А65-6225/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

15 августа 2008 г.                                                                                    Дело № А65-6225/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена  13 августа 2008 г.

Постановление  в полном объеме изготовлено 15 августа 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Семушкина В.С., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Исхаковой Э.Г., с участием:

от  заявителя - представитель Шакиров И.М., доверенность от 04 мая 2008 г.,

от административного органа – представители  Зарипов Л.Б., доверенность от 29 ноября 2007 г. №МА-1/10365, Хайруллин А.Р., доверенность от 13 декабря 2007 г. №МА-1/10842,

от прокуратуры Республики Татарстан – представитель Дмитриева И.И., уд. №146198,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 августа 2008 г. апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 июня 2008 г. по делу № А65-6225/2008, судья Латыпов И.И., принятое по заявлению муниципального  общеобразовательного учреждения «Лицей-интернат № 4», г. Казань, к Управлению Федеральной миграционной службы по Республике  Татарстан, г. Казань,

о признании незаконным и отмене постановления от 07 апреля 2008 г. № 1166 о назначении административного наказания по ч.2 ст.18.15 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное  общеобразовательное учреждение «Лицей-интернат № 4» (далее – МОУ «Лицей-интернат № 4», лицей-интернат)  обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Республике Татарстан  (далее – УФМС по Республике Татарстан, административный орган) от 07 апреля 2008 г. № 1166 о назначении административного наказания по ч.2 ст.18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Решением суда от 17 июня 2008 г. заявление МОУ «Лицей-интернат № 4» удовлетворено, оспариваемое постановление УФМС по Республике Татарстан апреля 2008 г. № 1166 о привлечении МОУ «Лицей-интернат № 4» к административной ответственности по ч.2 ст.18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 руб. отменено, производство по делу об административном правонарушении прекращено на том основании, что истек срок давности привлечения к административной ответственности, на момент совершения административного правонарушения в КоАП РФ отсутствовала административная ответственность, предусмотренная ч.2 ст.18.15 КоАП РФ (в действующей в настоящее время редакции).

В апелляционной жалобе административный орган просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявления МОУ «Лицей-интернат № 4» - отказать, ссылаясь на то, что срок давности привлечения к административной ответственности не истек, поскольку между лицеем-интернатом и гражданкой Турции Тосун Элвада был заключен трудовой договор от 26 августа 2007 г. № 16, в соответствии с которым указанная иностранная гражданка принимается на работу в лицей-интернат в качестве учителя турецкого языка. Таким образом, иностранная гражданка была привлечена к трудовой деятельности 26 августа 2007 г. Правонарушение было выявлено 04 апреля 2008 г., и срок давности, по мнению административного органа, должен исчисляться именно с этой даты.

В отзыве на апелляционную жалобу МОУ «Лицей-интернат № 4» просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на то, что на образовательное учреждение, приглашающее иностранного гражданина в качестве преподавателя, порядок, предусматривающий необходимость получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, равно как и необходимость получения иностранным преподавателем разрешения на работу, не распространяется. УФМС по Республике Татарстан ни разу, начиная с 2002 г., не требовало предъявления такого разрешения образовательными учреждениями, приглашающими иностранных преподавателей, что подтверждается письмом Департамента внешней трудовой миграции ФМС МВД России от 04 февраля 2003 г. № 20/473. Кроме того, работник имеет обыкновенную многократную рабочую визу со сроком действия до 16 сентября 2008 г., в которой указана цель поездки: преподаватель.

В связи с неявкой представителя МОУ «Лицей-интернат № 4» и отсутствием сведений о его извещении о месте и времени судебного заседания на основании ч.1 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство, назначенное на 07 августа 2008 г., было отложено на 12 час. 30 мин. 13 августа 2008 г.

На основании статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции в дело вступила прокуратура Республики Татарстан.

В судебном заседании 13 августа 2008 г.  представители УФМС по Республике Татарстан поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить.

Представитель МОУ «Лицей-интернат № 4» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, УФМС по Республике Татарстан 04 апреля 2008 г. было проверено  соблюдение МОУ «Лицей-интернат № 4» требований  Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ).

На момент проверки (04 апреля 2008 г. в 09 час. 45 мин.) установлено, что лицей-интернат на основании трудового договора от 26 августа 2007г. № 16 привлек к осуществлению трудовой деятельности в качестве  учителя гражданку  Турции Тосун Элвада, 1978 года рождения, в МОУ  «Лицей-интернат № 4» по адресу: г.Казань, ул.Г.Баруди, д.3А, не имея разрешения на право привлечения и использования иностранных работников в соответствии с законодательством.

Согласно требованиям абз.1 п.4 ст.13 Федерального закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии у него разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Административным органом 05 апреля 2008 г.  составлен протокол № 1166 об административном правонарушении по ч.2 ст.18.15 КоАП РФ, 07 апреля 2008 г.  вынесено постановление № 1166 о привлечении МОУ «Лицей-интернат № 4» к административной ответственности по ч.2 ст.18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 руб.

В соответствии с ч.2  ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

МОУ «Лицей-интернат № 4», оспаривая постановление от 07 апреля 2008 г. № 1166 УФМС по Республике Татарстан, ссылалось на п.8 ч.4 ст.13 Федерального закона № 115-ФЗ, согласно которому  иностранный гражданин, приглашенный в Российскую Федерацию в качестве преподавателя для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях) вправе осуществлять трудовую деятельность без разрешения на работу.

Кроме того, МОУ «Лицей-интернат № 4» указывало на  наличие у  работника  обыкновенной многократной рабочей визы, срок действия которой на  дату привлечения  лицея-интерната к административной ответственности – 07 апреля 2008 г. не истек.

Как видно из материалов дела, Тосун Элвада была принята на работу в лицей-интернат 01 сентября 2005 г. на период с 01 сентября 2005 г. по 01 сентября 2006 г., что подтверждается  копией приказа от 31 августа 2005 г. № 22/6 (л.д.42) и копией срочного трудового договора от 01 сентября 2005 г. (л.д.39).

В соответствии со ст.79 Трудового кодекса Российской Федерации срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия.

В то же время после прекращения действия срочного трудового договора от 01 сентября 2005 г. с этим иностранным работником лицей-интернат заключил другие срочные трудовые договоры, в том числе от 01 сентября 2006 г. на срок с 01 сентября 2006 г. по 01 сентября 2007 г. (л.д.40), от 26 августа 2007 г. на срок с 26 августа 2007 г. по 26 августа 2008 г. На момент проверки иностранная гражданка осуществляла трудовую деятельность в лицее-интернате по срочному трудовому договору от 26 августа 2007 г.

Согласно примечанию к ст.18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Состав административного правонарушения, предусмотренный ч.2 ст.18.15 КоАП РФ, устанавливает ответственность не за осуществление трудовой деятельности иностранным гражданином, а за факт допуска иностранного работника к её выполнению работодателем без получения соответствующего разрешения.

Таким образом, объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч.2  ст.18.15 КоАП РФ составляют действия работодателя или заказчика работ (услуг) по привлечению к трудовой деятельности (допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг) в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства в отсутствие  соответствующего разрешения.

Факт допуска 04 апреля 2008 г. лицеем-интернатом иностранного гражданина к выполнению работ подтверждается материалами дела, в том числе протоколом об административном правонарушении, объяснением иностранного работника Элвада Тосун (л.д.11), лицеем-интернатом не отрицается.

Факт отсутствия  у МОУ «Лицей-интернат № 4» разрешения на привлечение и использование иностранных работников подтвержден материалами дела и не оспаривается лицеем-интернатом (л.д.21-22, 38).

Судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о том, что Тосун Элвада была допущена к трудовой деятельности в лицее-интернате лишь однажды – 01 сентября 2005 г. и эту дату следует считать датой фактического допуска иностранного гражданина к выполнению работ.

Однако фактический допуск иностранного гражданина к выполнению работ осуществлялся лицеем-интернатом всякий раз, когда иностранный гражданин фактически приступал к выполнению возложенных на него трудовым договором обязанностей и ему предоставлялось для этого рабочее место, возможность выполнять трудовые функции.

Трудовой кодекс РФ (ст.ст.73, 76 и другие) допускает возможность отстранения работника от работы при наличии трудовых отношений, которые продолжаются и в момент отстранения от работы.

Административным органом был выявлен факт допуска лицеем-интернатом  иностранного гражданина к выполнению работ в отсутствие разрешения на  привлечение и использование иностранных работников. При этом не имеет правового значения для настоящего дела дата первоначального допуска к работе иностранного работника. Иное толкование понятия привлечения к трудовой деятельности и характера данного административного правонарушения привело бы к невозможности привлечения к административной ответственности по  части 2 ст.18.15 КоАП РФ тех работодателей, которые привлекли к осуществлению трудовой деятельности без разрешения иностранных граждан до введения в КоАП РФ норм, устанавливающих соответствующую ответственность, а также всех тех работодателей, факт совершения которыми правонарушения был выявлен по истечении одного года с даты внесения изменений в КоАП РФ.

Исходя из требований ч.1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение иммиграционных правил, правил пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

С учётом изложенного датой совершения административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.15 КоАП РФ, следует в данном случае считать установленную в ходе проверки административным органом дату фактического допуска иностранного гражданина к выполнению работ, указанную в протоколе, то есть 04 апреля 2008 г.

Таким образом, оспариваемое постановление УФМС по Республике Татарстан вынесено административным органом в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ст.4.5 КоАП РФ, и на момент совершения правонарушения в КоАП РФ была установлена ответственность по ч.2 ст.18.15, которая была введена в КоАП РФ Федеральным законом от 05 ноября 2006 г.  № 189-ФЗ, вступившим в силу 06 ноября 2006 г.

Суд первой инстанции обоснованно признал доказанными факт совершения лицеем-интернатом вменяемого ему административного правонарушения и вину лицея-интерната в его совершении.

Установив факт нарушения лицеем-интернатом порядка привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина, наличие вины в совершении данного правонарушения, УФМС по Республике Татарстан правомерно привлекло лицей-интернат к административной ответственности по части 2 статьи 18.15 КоАП РФ.

Довод лицея-интерната о том, что  работодатель не обязан получать разрешение на привлечение иностранных работников для занятия преподавательской деятельностью, отклоняется по следующим основаниям.

Исключение в части освобождения иностранных граждан, приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях от