Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2008 по делу n А49-7369/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info @11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

04 августа 2008 г.                                                                                      Дело №А49-7369/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2008 года

В полном объеме постановление изготовлено 04 августа 2008 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Серебряковой  Е.А., судей Лукьяновой Т.А. и Серовой Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Бурлаковой Ж.В., с участием:

от истца – представители Бабаев В.В. по доверенности от 16.08.2007 г. и Русанов В.В. по доверенности от 02.07.2007 г.,

от ответчика - представитель Рябышев А.Б. по доверенности от 26.02.2008 г.,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – представитель Мокроусов С.В. по доверенности от 17.07.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2,    апелляционной жалобы ООО «Пензенская региональная  компания по реализации газа», г. Пенза, на решение Арбитражного суда Пензенской области от 03.06.2008 года по делу № А49-7369/2007 (судья: Плаксина Г.Н.) по иску ОАО «Акционерная компания «Домостроитель», г. Пенза, к ООО «Пензенская региональная  компания по реализации газа», г. Пенза, об урегулировании разногласий при заключении договора,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Акционерная компания «Домостроитель» г.Пенза, обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Пензенская региональная  компания по реализации газа» г.Пенза об урегулировании разногласий при заключении  договора поставки газа №40-5-0630 от 18.07.2007г.

К рассмотрению данного дела судом привлечено третье лицо, не заявляющее  самостоятельных требований - Управление Федеральной антимонопольной службы по  Пензенской области.

Решением Арбитражного  суда  Пензенской  области  от  03 июня 2008 г. исковые  требования  удовлетворены  частично.

Договор на поставку газа от 18 июля 2007г., заключенный между ООО «Пензенская региональная компания по реализации газа» г. Пенза, и ОАО «Акционерная компания «Домостроитель» г. Пенза, по спорным условиям в следующей редакции:

-  п. 2.1 принят в редакции истца, то есть, в редакции протокола разногласий, определив ежегодный объем поставки газа в объеме 6 960 тыс. куб.м.;

-  п. 2.2 принят в редакции истца, по тексту протокола разногласий;

-  п. 4.1 абзацы 1-5 приняты в редакции истца, то есть, в редакции протокола разногласий;

-  п. 4.3 абзац 3-ий принят в редакции истца - исключить;

-  п. 4.5. принят в редакции ответчика, по тексту договора;

п. 5.1 абзац 4-й принят в редакции истца, по тексту протокола разногласий.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО «Пензенская региональная  компания по реализации газа» г.Пенза, обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части  удовлетворения  требований  истца  по  пунктам  2.1; 2.2.,4.1, абзацы 1-5, п.5.1, принятых  в редакции  истца по  протоколу разногласий, исключения - п.4.3, считая,  что судом неправильно применены нормы материального права, а именно - истолкован закон,  подлежащий  применению. Просит пронять  по  делу  новый  судебный  акт, в  котором  пункты 2.1; 2.2.,4.1, абзацы 1-5, п.5.1 принять  в  их  редакции.

В судебном заседании апелляционного суда  ООО «Пензенская региональная  компания по реализации газа» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда от 03.06.2008 года, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ОАО «Акционерная компания «Домостроитель» не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение суда от 03.06.2008 года без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области полагал свою позицию по апелляционной жалобе на усмотрение суда.

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает решение суда от 03.06.2008 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

При заключении между ОАО «Акционерная компания  «Домостроитель» г.Пенза, и  ООО «Пензенская региональная  компания по реализации газа» г.Пенза,  договора поставки газа №40-5-0630 от 18.07.2007г.  возникли  разногласия по следующим пунктам договора: п.2.1.абзац 2; п.2.2.; п.3.2.2, п. 3.3.; п.3.5.; п.  3.10 абз.1и 2; п.3.15.; 4.1. абзацы 1-5; п.4.3. абзац 3; п.4.5.; п.4.6; п. 4.7. абзац 2,5, и поел. абзац.;  п.4.8; п.5.1.абз.4; п.5.3.1.; п. 5.3.2; п. 5.5.1.1 абзац 2; п. 5.5.2; п. 5.5.3.

В процессе рассмотрения спора стороны пришли к соглашению по следующим  пунктам договора и протокола разногласий: п.3.2.2; п.3.3; п.3.5; п.3.10; п.3.15; п.4.6, п.4.7; п.4.8; п.5.3.1; п.5.3.2; п.5.5.1.1; п.5.5.2; п. 5.5.3 (т.1, л.д.57, т.2, л.д.16-18).

По остальным неурегулированным пунктам договора: п.2.1 абзац 2;   п.2.2; п. 4.1. абзацы 1-5, п.4.3 абзац 3-и1, п.4.5,п.5.1 абзац 4   судом первой  инстанции  постановлено  решение.

Заявитель  апелляционной  жалобы обжалует  решение  суда   только  в  части  пунктов  п.2.1 абзац 2;   п.2.2; п. 4.1. абзацы 1-5; п.5.1 абзац 4  , исключения  пункта 4.3.

В соответствии с  пунктом  5 статьи 268  Арбитражного  процессуального  Кодекса Российской Федерации апелляционный суд проверяет законность и обоснованность  решения  только  в  обжалуемой  части.

Между сторонами существуют долговременные сложившиеся договорные отношения  по  поставке газа.

ООО «Пензенская региональная компания по реализации газа» занимает  доминирующее  положение на  рынке товаров  по  реализации  газа.

При   заключении очередного договора поставки газа №40-5-0630 от 18 июля 2007г. на 2008-2012 гг. между сторонами возникли разногласия по ряду пунктов договора.

Суд  первой  инстанции   принял пункт  2.1 и  2.2. договора  в  редакции  протокола  разногласий,  исходя  из количества 6 960 тыс. 1м3, которое  указал  истец  и  рассчитан  суточный  договорный  объем поставки  газа, исходя  из  ежегодного объема поставки, установленного  в пункте 2.1.

Судебная  коллегия  считает данный  вывод суда первой  инстанции  неверным,  поскольку  судом   нарушены  нормы  материального права, неправильно  истолкован  закон, подлежащий  применению, что является  основанием  к  отмене решения  согласно  пункту 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Постановлением  Правительства РФ от  28  мая 2007  года №  333 «О  совершенствовании государственного  регулирования  цен на  газ»  внесены  изменения в  Основные положения формирования и  государственного  регулирования  цен  на  газ и  тарифы на услуги по его  транспортировке на  территории  Российской Федерации, утвержденные Постановлением  Правительства от  29.12.2000 № 1021,  в  том  числе в  части определения цены  на  газ, добытый ОАО «Газпром» и его  структурами,  при  его  продаже отдельным категориям потребителей.

Согласно пункту 15.1 Основных  положений оптовые цены  на  газ,  добытый ОАО «Газпром» и его аффинированными  лицами,  на  выходе из  системы магистрального газопроводного транспорта определяются по соглашению сторон при заключении договоров поставки газа (в том  числе долгосрочных),  включая случаи  его перепродажи,  в диапазоне между предельными максимальными и  минимальными уровнями оптовых цен,  с  учетом  особенностей,  определяемыми федеральным  органом исполнительной  власти в  сфере государственного регулирования цен (тарифов) для  конечных потребителей,  впервые заключивших  договоры  поставки газа с  началом поставки после 1 июля 2007 года; конечных потребителей, приобретающих газ сверх объемов, зафиксированных в договорах поставки газа на 2007 год (без учета дополнительных  объемов газа, предусмотренных дополнительными соглашениям к  договорам);  конечных потребителей газа,  которым  поставка  осуществляется в  связи с проведением работ по  расширению Единой системы  газоснабжения. Поставщики  реализуют газ по  оптовым  ценам, определяемым по соглашению  сторон в  соответствии с  пунктами 15.1 и 15.2 Основных  положений при  условии обеспечения  ежегодного выполнения обязательств по  договорам  поставки газа  в  объемах , зафиксированных в  договорах  поставки газа  на  2007  год.

Из договора  поставки газа №  40-4-0630 ,заключенного 01.01.2006 г.  между ответчиком и  истцом, действующем  в  2006-2007  годах,  годовой объем  поставки газа установлен 4 130 тыс.куб.м. Данное  обстоятельство не  оспаривается  сторонами.

Однако  фактически в  период с  2006-2007 года истец   не  выбирал установленный  договором  объем поставки газа, что не  оспаривается  последним.

В тексте   заключаемого  договора  истец заявляет,  что   объем  газа , необходимый для  осуществления   хозяйственной деятельности составляет 6960 тыс.куб.м.

Таким образом, истец   настаивает на  увеличении объема  потребляемого газа по  сравнении с 2007  годом.

Согласно п. «б» п.15.1 Основных  положений ОАО «Домостроитель»  относится  к  категории конечных потребителей,  приобретающих  газ сверх объемов, зафиксированных в договорах поставки  газа на  2007 год, где оптовые цены на газ, которым определяются по соглашению сторон в диапазоне между предельными максимальными и минимальными уровнями оптовых  цен.

В такой  ситуации ответчик не имеет законных оснований поставлять  дополнительный  объем газа по   оптовой  цене,  установленной Федеральной  службой по  тарифам в  рамках  долгосрочного  договора № 40-5-0630  от  18.07.2007  года.

В  разъяснениях ФСТ  РФ по  применению  законодательства  в  этой части (Приказ ФСТ от  05.07.2007  года №  155-Э (т.2 л.д.138-139)  указано,  что если  в  2007  году конечный  потребитель не потреблял газ (снизил потребление) в связи с отсутствием  деятельности предприятия (организации), снижением объема производства товаров (работ, услуг) выведением газоиспользующего  оборудования в капитальный  ремонт, на  реконструкцию, модернизацию, и это нашло отражение  в  первоначальном договоре поставки газа  на  2007 год,  то  принципы регулирования,  предусмотренные пунктами 15.1-15.3 Основных  положений, применяются  к объемам  газа сверх договорных объемов  поставки (без учета дополнительных объемов газа, предусмотренных дополнительным  соглашениями к указанным договорам) предыдущего года, в течение которого  уменьшения потребления  газа в  связи  с  отсутствием деятельности, снижением объемов производства,  проведением  капитальных  ремонтов, реконструкций, модернизаций  не  проводилось. В  случае  если в  течение  2006-2007 годов  конечный  потребитель ежегодно снижал потребление газа в связи с отсутствием деятельности  предприятия (организации), снижением  объемов производства проведением  капитальных  ремонтов, реконструкций, модернизаций, газоиспользующего оборудования, то принципы регулирования, предусмотренные пунктами 15.1-15.3 Основных положений, применяются к объемам газа  сверх максимальных годовых договорных объемов поставки (без  учета дополнительных объемов газа,  предусмотренных дополнительными соглашениями к указанным договорам)  за  указанный период.

В  связи  с   изложенным   судебная   коллегия  считает,  что суд  первой инстанции   необоснованно   взял за  основу  2002  год, указав,  что в  этот  год  не  проводилось модернизаций  и  реконструкций,  производственные мощности  ОАО «Домостроитель»  были  загружены  полностью. Даже  в  2002 году  истец  использовал всего 5393 тыс. куб.

Ссылки истца  на  уважительность  причин  снижения  потребления  газа   за  2003-2007  года  не  могут быть  приняты судебной  коллегией,  поскольку  в   Законе  берется   за   основу базовый показатель 2007  год, и  в договоре  на  2007  год  не  было  оговорено о   вынужденном  снижении объемов потребляемого газа, что    свидетельствует   о том, что  договорный  объем  4130 тыс. куб м  устраивал  истца.

Ссылка истца на  заключение Управление Федеральной  антимонопольной службы по  Пензенской  области, установившей, что и  ООО «Пензарегионгаз» пытался  сократить объемы  поставки  газа не  состоятельны, поскольку   из  справок  по  объему  потребления  газа   за  2006-2007  год  следует,  что установленный   договором на  2006-2007 год объем  газа  не  выбирался. Так  в  2006  году  истцом  потреблено  вместо 4130 тыс. куб м  всего  2 312,6 тыс. куб.м,  в 2007 году  выбор  газа  был   ниже   договорного.

Доводы истца о  необходимом  объеме  6960  куб.м  газа  в  связи  с планируемой    мощностью предприятия  в 2008  году не могут быть приняты судебной коллегией,  поскольку свыше объема 4400 тыс.куб.м. истец имеет возможность приобрести  по   оптовым свободным  ценам.

В материалы дела ООО «Пензенская региональная компания» представила    договоры на  поставку  им газа от ООО «Межрегионгаз» № К-Б5-40-0507/08 от  27.12.2007 (т.2 л.д. 30-38), по которому  ему производится поставка газа в  количестве 638,158 млн.куб.м газа  по оптовым регулируемым  ценам и договор № К-5-Б1-40-0559/08 от  28.12.2007 (т.2 л.д. 101-108), из  которого  следует, что ответчику производится поставка газа  в  количестве 1 753,342 млн. куб.м. газа по оптовым регулируемым  ценам, что  подтверждает  то обстоятельство, что ООО «Пензарегионгаз» получал газ для   реализации по  регулируемой оптовой  цене по  договорному  объему   2007  года,  а сверх  этого объема    в  область   поставляется   газ по  оптовой  свободной цене.

В судебном  заседании  апелляционного  суда представитель ООО «Пензенская  региональная компания» пояснял,  что   на  рынке  области  отсутствуют свободные   объемы газа по  регулируемой  оптовой цене,  т.к. ООО «Пензарегионгаз»  распределяет тот  объем  газа,  который ему  выделен ООО «Межрегионгаз»,  между  покупателями  на  территории  области,  при  этом  он  обязан обеспечить получение  ими  газе в  прежних  объемах (поставки  2007  года).

В  подтверждении   указанных  доводов   ответчиков  представлялась  справка (т. 2, л.д. 98-100), что все количество, полученное им по вышеуказанным  договорам, распределено им  между потребителями по  договорам.

При  указанных  обстоятельствах, судебная коллегия считает, что пункт  2.1   следует  принять  в редакции текста  договора,