Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2008 по делу n А55-1402/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не  вступившего  в законную силу

30 июля 2008 г.                                                                                            Дело № А55-1402/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2008 г.

В полном объеме постановление изготовлено 30 июля 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семушкина В.С., cудей Кувшинова В. Е., Захаровой Е. И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Олениной Е. В.,

с участием в судебном заседании:

индивидуального предпринимателя Огольцовой Т.И. (паспорт серии 3603 № 894595, выдан УВД г. Сызрани Самарской области 30.01.2003г.) и ее представителя Чурюкина С. Ю. (доверенность от 22.05.2007г.)

представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Самарской области Мартемьянова С.В.  (доверенность от 28.09.2007 г. № 04-26),

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 июля 2008 г. в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Огольцовой Т.И., Самарская область, г. Сызрань, на решение Арбитражного суда Самарской области от 06 мая 2008 г. по делу № А55-1402/2008 (судья В. В. Мехедова), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Огольцовой Т.И., к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Самарской области, Самарская область, г. Сызрань,

о признании недействительными решений налогового органа от 27 декабря 2007 г. б/н и от 28 января 2008 г. № 1,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Огольцова Татьяна Ивановна (далее – ИП Огольцова Т. И., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Самарской области (далее – налоговый орган) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 27 декабря 2007 г. б/н и о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28 января 2008 г. № 1.

Решением от 06 мая 2008г. по делу № А55-1402/2008 Арбитражный суд Самарской области отказал в удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

В апелляционной жалобе ИП Огольцова Т. И. просит отменить решение суда первой инстанции, считая его незаконным и необоснованным.

Налоговый орган отклонил апелляционную жалобу по мотивам, приведенным в отзыве на нее.

Судебное заседание, назначенное на 10 июля 2008 г., было отложено на 30 июля 2008 г.

В судебном заседании предприниматель и ее представитель поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представитель налогового органа отклонил апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, приведенных в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав предпринимателя, ее представителя и представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции установил, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене ввиду несоответствия содержащихся в нем выводов обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и неправильного применения норм материального права (пункт 4 части 1 и часть 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки ИП Огольцовой Т. И. налоговый орган принял решение от 27 декабря 2007 г. б/н о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, заключающихся в проведении опроса руководителя ОАО «ГеРа и Компания». По результатам выездной налоговой проверки за период с 01 января 2004 г. по 31 декабря 2006 г. налоговый орган вынес решение от 28 января 2008 г. № 1, которым доначислил ИП Огольцовой Т. И. единый налог на вмененный доход (далее – ЕНВД) в сумме 952870 руб., налог на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 19312 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 20797 руб., начислил пени и налоговые санкции, приходящиеся на указанные суммы налогов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, отказав ИП Огольцовой Т. И. в удовлетворении заявления о признании недействительным решения от 27 декабря 2007 г. б/н о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Как верно указал суд первой инстанции, при проведении выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля налоговый орган не допустил нарушений процедуры налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 6 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. При этом, указанный срок может быть продлен до четырех месяцев. Пунктом 8 данной статьи предусмотрено, что срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Как видно из материалов дела, 19 июня 2007 г. налоговый орган принял решение № 01-14/231 (т.2, л.д.29), которым назначил плановую проверку ИП Огольцовой Т. И. Решением от 11 июля 2007 г. № 01-14/410 выездная налоговая проверка предпринимателя была приостановлена, а, значит, течение срока ее проведения прервано. На основании решения от 25 октября 2007 г. выездная налоговая проверка была возобновлена и окончена 26 ноября 2007 г., что подтверждается справкой о проведенной плановой выездной налоговой проверке (т.1, л.д. 145).

Таким образом, налоговый орган, вопреки утверждению ИП Огольцовой Т. И., не допустил нарушений срока проведения выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Материалами дела подтверждается, что 29 ноября 2007 г. (в пределах установленного пунктом 1 статьи 100 НК РФ двухмесячного срока) налоговый орган составил акт выездной налоговой проверки ИП Огольцовой Т. И. № 9440 дсп (т. 2., л.д.1-23).

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем  налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения пятнадцатидневного срока, установленного пунктом 6 статьи 100 НК РФ и предоставленного налогоплательщику для представления письменных возражений по акту налоговой проверки.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель налогового органа вправе вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок, не превышающий один месяц (со дня рассмотрения акта и других материалов налоговой проверки).

На основании изложенного, а также, исходя из того, что согласно пункту 1 статьи 6.1 НК РФ срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, налоговый орган 27 декабря 2007 г. с соблюдением необходимого срока вынес решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, указанное решение налогового органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы ИП Огольцовой Т. И. в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ни в апелляционной жалобе, ни в ходе рассмотрения настоящего дела судом апелляционной инстанции предприниматель не представила иных доводов и доказательств, которые свидетельствовали бы о недействительности решения налогового органа о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Довод ИП Огольцовой Т. И. о том, что она не была надлежащим образом извещена о рассмотрении материалов налоговой проверки, назначенном на 28 января 2008 г., противоречит материалам дела.

Доначисляя предпринимателю ЕНВД в сумме 952870 руб., начисляя соответствующие суммы пени и налоговых санкций по решению от 28 января 2008 г. № 1, налоговый орган исходил из того, что ИП Огольцова Т. И. неправомерно применяла упрощенную систему налогообложения (далее – УСНО). По мнению налогового органа, исходя из площади арендуемых ИП Огольцовой Т. И. помещений, предпринимателю надлежало исчислять и уплачивать ЕНВД.

Отказывая в удовлетворении заявления ИП Огольцовой Т. И. о признании недействительным решения налогового органа в указанной части, суд первой инстанции необоснованно исходил из признания каждого из арендуемых предпринимателем помещений самостоятельным объектом торговли.

Из материалов дела видно, что в проверяемый период ИП Огольцова Т. И. осуществляла предпринимательскую деятельность по розничной торговле продовольственными товарами и по оказанию услуг общественного питания.

По договорам от 15 декабря 2003 г. № 23, 03 декабря 2004 г. № 1, 15 декабря 2005 г. ИП Огольцова Т. И. арендовала в ТЦ «ГеРА и компания» открытый прилавок, занимающий в соответствии с дополнительным соглашением от 02 января 2004 г. к данному договору коридор площадью 8,42 кв. м. (т.2, л.д. 30-34) (при этом, часть коридора площадью 3,42 кв. м. использовалась для торговли продовольственными товарами, часть коридора площадью 5 кв. м. – для организации общественного питания).

Кроме того, в целях осуществления розничной торговли продовольственными товарами предприниматель по договору аренды от 15 декабря 2003 г. № 25 (т.2, л.д. 35-37) арендовала помещение площадью 60,8 кв. м., по договору аренды от 15 декабря 2003 г. № 26 (т.2, л.д. 39-41) – помещение площадью 87 кв. м. 03 декабря 2004 г. между ОАО «ГеРА и Компания» и ИП Огольцовой Т. И. был заключен договор аренды № 2 (т.2, л.д. 51-54), во исполнение которого, начиная с 02 января 2005 г., предпринимателю для осуществления розничной торговли продовольственными товарами передавались помещения площадью 60,8 кв. м и 87 кв. м. В 2006 г. ИП Огольцова Т. И. использовала указанные площади на основании договора аренды от 15 декабря 2005 г. № 5.

Для ведения деятельности по оказанию услуг общественного питания ИП Огольцова Т. И. арендовала в ТЦ «ГеРА и Компания» на основании договора от 15 декабря 2003 г. № 28 (т.2, л.д. 43-45) помещение кафе №№1, 2 площадью 70,7 кв. м. и 76,1 кв. м. В 2005 г. предприниматель использовала указанные площади на основании договора аренды от 03 декабря 2004 г. № 1 (т.2, л.д.47-49), в 2006 г. – на основании договора аренды от 15 декабря 2005 г. № 4 (т.2, л.д. 55-57).

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, а также в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. При этом, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признаются видами предпринимательской деятельности, в отношении которых ЕНВД не применяется.

Согласно части 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД, признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с частью 3 указанной статьи для исчисления суммы ЕНВД в розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется такой показатель, как площадь торгового зала в квадратных метрах, а при оказании услуг общественного питания – площадь зала обслуживания посетителей.

Согласно статье 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004, 2005 гг.) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Как видно из материалов дела и было указано ранее, площадь помещений, используемых ИП Огольцовой Т. И. в целях ведения розничной торговли в 2004, 2005 гг. составляла 151,22 кв. м. (3,42 кв.м+60,8 кв. м+87 кв.м), в целях оказания услуг общественного питания – 151, 8 кв. м. (70,7 кв. м+76,1 кв.м+5 кв.м).

Таким образом, в 2004, 2005 гг. ИП Огольцова Т. И. осуществляла деятельность по розничной торговле продовольственными товарами, а также по оказанию услуг общественного питания с использованием помещений, общая площадь которых превышала 150 кв. м. Таким образом, в указанный период, в силу статьи 346.26 НК РФ, ИП Огольцова Т. И. не являлась плательщиком ЕНВД, и, следовательно, обоснованно применяла УСНО.

Статьей 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2006 г.) предусмотрено, что площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. В соответствии с указанной статьей площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Таким образом, начиная с 2006