Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2008 по делу n А55-15027/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

28 июля  2008 г.                                                                                      Дело № А55-15027/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2008 года

Постановление в полном объеме изготовлено  28 июля 2008 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марчик Н.Ю., судей Рогалевой Е.М., Холодной С.Т., при ведении протокола секретарем судебного заседания Барановой Е.В., с участием:

от заявителя – Панфилов А.Л., доверенность от 20.11.2007 г.,

от ответчика – Селянская Т.А., доверенность от 15.12.2007 г. № 12-19/330, Савенок Г.А.,  доверенность от 03.03.2008 г. № 12/152, Гафаров Р.Н., доверенность от 13.11.2007 г. № 12/126,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 июля 2008 г., в зале № 7, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области

на решение  Арбитражного суда Самарской области  от 21 января 2008 г.  по делу № А55-15027/2007 (судья Кулешова Л.В.)

по заявлению ЗАО «Данон  Волга»

к Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Данон Волга» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области  с заявлением (с учетом уточнения – т. 4 л.д. 143), к Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области (далее – ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения от 29.06.2007 г. № 02-20/30 в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере  13 870 968 руб., пени в размере 106 070 руб., привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога в виде штрафа в размере 2 774 193,60 руб. и по п. 2 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в размере 15 000 руб.

Решением суда первой инстанции от 21 января 2008 г. заявление удовлетворено в полном объеме.

В апелляционной жалобе Инспекция, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

         Представитель заявителя, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Проверив материалы дела, выслушав представителей заявителя и ответчика, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения заявителем требований налогового законодательства за период 2005 г., 1 полугодие 2006 г. Решением налогового органа от 29.06.2007 г. № 02-20/30 Общество привлечено к налоговой ответственности, в том числе, по п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения в виде штрафа в размере  15 000 руб.,  по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату суммы НДС в виде штрафа в размере 2 774 193,60 руб. Заявителю также, в том числе, доначислен НДС в размер 13 870 968 руб., пени в размере 106 070 руб.

Основанием для принятия данного решения в оспариваемой части послужили выводы налогового органа о том, что Общество в нарушении п.п.1 п. 2 ст. 164 НК  РФ применяло налоговую ставку 10% при реализации товаров - топперов, не включенных в перечень товаров, подлежащих налогообложению по ставке 10% (п. 1.1 решения); в нарушении п. 2 ст. 171 НК  РФ заявителем неправомерно приняты налоговые вычеты по товарам, ранее приобретенным, но не использованным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения (п. 1.2 решения); в нарушении п. 2 ст. 169, п. 1 ст. 172 НК  РФ Обществом неправомерно произведены налоговые вычеты НДС по счетам-фактурам, оформленных с нарушением требований, установленных п. 5 и п. 6 ст. 169 НК  РФ (п. 1.3 решения).

Между тем данные выводы налогового органа являются ошибочными.

По п. 1.1 решения.

Из материалов дела следует, что Общество в течение проверяемого периода осуществляло реализацию с применением налоговой ставки 10% следующей продукции:

- йогурт молочный классический «Растишка» с бананом с кусочками бисквитного печенья с массовой долей жира 3%;

         - йогурт молочный классический «Растишка» с клубникой с кусочками бисквитного печенья с массовой долей жира 3%;

         - йогурт молочный классический витаминизированный «Скелетоны» с массовой долей жира 3,1% в ассортименте.

По мнению налогового органа, реализация топпера (пластиковой крышки с наполнителем) должна осуществляться с применением общей ставки налога, то есть 18%. В качестве обоснования Инспекция указывает на то, что йогурт упакован в отдельную потребительскую тару; на   потребительской   таре   йогурта с топпером указывается отдельно состав, масса йогурта и состав, масса топпера с наполнителем, что свидетельствует о самостоятельности данных товаров.

Признавая данную позицию Инспекции не соответствующей действующему налоговому законодательству и обстоятельствам дела, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п.п. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по ставке 10% при реализации молока и молокопродуктов.

Коды видов продукции, облагаемые по ставке 10 %, определяются Правительством Российской Федерации в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности.

Постановлением  Правительства РФ  от 31.12.2004 г. № 908 «Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов» утвержден  перечень  кодов  видов  продовольственных  товаров  в  соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых НДС по налоговой ставке 10% при реализации.

          Согласно указанного Постановления «продукты молочные, кроме обезжиренных», имеющие коды 92 2201 -92 2295 Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, облагаются при реализации налогом на добавленную стоимость по ставке 10 %.

Реализуемая заявителем вышеуказанная продукция соответствует коду Общероссийского классификатора продукции 92 2232, то есть принадлежит к указанному в Постановлении Правительства РФ от 31.12.2004 г. № 908 диапазону кодов.

Данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела (т. 1 л.д.42-43, 44, 45):

- Сертификатами соответствия № РОСС RU.АЯ72.В04518 и № РОСС В11.АЯ72.В04855 продукции: йогурт молочный классический «Растишка» с бананом с кусочками бисквитного печенья с массовой долей жира 3%; йогурт молочный классический «Растишка» с клубникой с кусочками бисквитного печенья с массовой долей жира 3%;

- Сертификатом соответствия № РОСС RU.АЯ72.В04579 продукции: йогурт молочный классический витаминизированный «Скелетоны» с массовой долей жира 3,1% в ассортименте.

Указанные продукты сертифицированы в соответствии с Правилами проведения сертификации пищевых продуктов и продовольственного сырья (утв. Постановлением Госкомитета РФ по стандартизации и метрологии от 28.04.1999 г. № 21).

Сертификаты выданы уполномоченным органом сертификации: ООО «Инженерно-технический центр сертификации» (per. № РОСС RU. 0001.10АЯ72).

Данные Сертификаты содержат прямое указание на то, что вышеуказанная продукция соответствуют коду 92 2232 Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, а также ГОСТам Р 51331-99, Р 51074-2003.

Заявителем представлены Технические условия ТУ 9222-006-33513171, ТУ 9222-001-48779702-00 с изменениями № 12 и № 14. В указанной документации предусмотрено, что йогурты комплектуются прозрачными пластиковыми крышечками с сахаристыми кондитерскими изделиями (т. 4 л.д. 121-142).

Более того, позиция ответчика противоречит позиции Федеральной налоговой службы РФ, изложенной в письме от 27.09.2006 г. № ШТ-15-03/1041, согласно которой основанием для применения налоговой ставки 10% при реализации продовольственных товаров отечественного производства является соответствие кодов ОКП, указанных в технической документации, кодам ОК 005-9 (ОКП), приведенным в Перечне кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых при реализации налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10%.

Таким образом, право заявителя на применение налоговой ставки 10% по НДС при реализации йогуртов с топперами подтверждается Сертификатами соответствия, указывающими на принадлежность продукции соответствующему коду ОК 005-93, а также Техническими условиями.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, что йогурты и топперы являются отдельными продуктами, поскольку согласно ГОСТу Р 51331-99, Общероссийскому классификатору продукции, санитарно-эпидемиологическому заключению в состав йогурта не входит печенье и фруктовые шарики (драже), суд апелляционной инстанции признает несостоятельными.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст.146 НК  РФ объектом налогообложения по НДС является реализация товаров.

В силу п. 3 ст. 38 НК  РФ под товаром для целей НК  РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Согласно ст. 128 ГК  РФ понятие «имущество» включает в себя, в том числе, вещи.

В соответствии со ст. ст. 134, 135  ГК РФ если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь). Вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, вещи, и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи.

Учитывая то обстоятельство, что йогурт и кусочки бисквитного печенья (иные кондитерские изделия) связаны общим назначением – совместным (одновременным) употреблением в пищу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что они составляют одну (сложную) вещь и являются одним товаром для целей налогообложения.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно указано, что налоговым органом не доказана правомерность определения доначисленного налога в размере, указанном в оспариваемом решении.

В соответствии с п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, которая определяет, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. При этом в силу п. 1 ст. 54 НК РФ налоговая база исчисляется на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно оспариваемому решению расчет суммы доначисленного НДС за период с 01.01.2005 г. по 30.06.1006 г. сделан на основании стоимости топперов, реализованных за этот период. При этом Инспекция ссылается на книги продаж, налоговые декларации данные счета 90 «отгрузка готовой продукции», отчет по отгрузке (по количеству йогуртов 1 ящике), которые не содержат сведений о стоимости (цене) топпера в составе стоимости йогуртов.

Судом первой инстанции правомерно не приняты в качестве доказательства представленные заявителем таблицы, которые не подписаны, надлежащим образом не заверены, не содержат сведений о реальных сделках   и не могут являться первичными документами бухгалтерского учета относительно цены реализации топперов, следовательно, не  могут  быть  использованы  при  определении  налогооблагаемой  базы.

         Налоговым органом  в качестве дополнительных доказательств, подтверждающих  стоимость топперов, реализованных Обществом в период с 01.01.2005 г. по 30.06.2006, суду апелляционной инстанции представлены документы, приложенные к апелляционной жалобе: отчет по списанию сырья и упаковки в производство за январь-декабрь 2005 г., отклонения по сырью и упаковке за январь-декабрь 2006 г.

        В качестве причины невозможности предоставления в суд первой инстанции Инспекция указывает на получение данных документов от Общества по требованию от 18.01.2008 г. в ходе выездной проверки, проведенной по решению от 28.12.2007 г. № 26-23/55/520, то есть после вынесения судом первой инстанции решения по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции  признает данную причину неуважительной, поскольку налоговый орган имел возможность истребовать у налогоплательщика в порядке ст. 93 НК  РФ необходимые документы в ходе проведения выездной проверки за период 2005 г., 1 полугодие 2006 г., в  связи с чем в силу ч. 2 ст. 268 АПК  РФ приложенные  ответчиком к апелляционной жалобе  документы не могут быть приняты в качестве дополнительных доказательств.

Судом апелляционной инстанции также  отказано в удовлетворении ходатайства о принятии в качестве дополнительных доказательств: протоколов допросов свидетелей, экспертного заключения, санитарно-эпидимиологического заключения, о чем вынесено протокольное определение.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение по рассмотренному эпизоду следует признать недействительным в силу недоказанности выводов, содержащихся в нем, а так же размера доначисленных налога, штрафа и пени.

По п. 1.2 решения.

Оспариваемым решением заявителю доначислен НДС в размере 450 087 руб., соответствующие штраф и пени в связи с тем, что в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ  заявителем неправомерно приняты налоговые вычеты по товарам, ранее приобретенным, но не использованным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Налоговый орган в оспариваемом решении подтверждает, что сумма НДС в размере 450 087 принята Обществом к вычету правомерно. Считает, что поскольку вывезенные товары в последующих налоговых периодах не использованы для производственной деятельности, Инспекцией правомерно доначислен НДС, так как он подлежит восстановлению и уплате в бюджет.

Требование восстановить ранее принятый к вычету НДС не соответствует требованиям налогового законодательства.

Как следует из материалов дела Общество заключило договор поставки с компанией «Колор Кап»