Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2008 по делу n А65-29903/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения   арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

21 мая 2008 г.                                                                                 Дело № А65-29903/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена  16 мая 2008 г.

Постановление  в полном объеме изготовлено 21 мая  2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Семушкина В.С., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от Федеральной антимонопольной службы России – представители Плиев Р.Р., дов. от 17 мая 2007 г. № ИА/7722, Вершинин С.Ю., дов. от 02 июля 2007 г. № ИА/10727,

от ОАО «Нижнекамскнефтехим» – представители Гатауллин Э.А., дов. от 22 августа 2007 г. № 145/01-Дов, Быстрова Т.В., дов. от 01 апреля 2008 г. № 82/01-Дов, Жихарев Н.В., дов. от 22 августа 2007 г. № 144/01-Дов,

рассмотрев в открытом судебном заседании 16 мая 2008 г. апелляционную жалобу

ОАО «Нижнекамскнефтехим», Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 февраля 2008 г. по делу № А65-29903/2007, судья Сергеев Г.А., принятое по заявлению Федеральной антимонопольной службы России, г. Москва, к ОАО «Нижнекамскнефтехим», Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

о взыскании 70 958  476, 84 руб. дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная антимонопольная служба России (далее – ФАС России, антимонопольный орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о  взыскании с открытого акционерного общества «Нижнекамскнефтехим»  (далее - ОАО «Нижнекамскнефтехим», Общество) 70 958  476, 84 рублей дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 19 февраля 2008 г. заявление ФАС России удовлетворено, с ОАО «Нижнекамскнефтехим», зарегистрированного за основным государственным № 1021602502316, в федеральный бюджет (КБК 16111602010010000140, получатель ИНН 7703516539, КПП 770301001 УФК по г. Москве (для ФАС России) ОКАТО 45286575000, Банк получателя - Отделение 1-го Московского ГТУ Банка России, г. Москва, БИК 044583001, расчетный счет 40101810800000010041), взыскан доход, полученный ОАО «Нижнекамскнефтехим» в результате нарушения антимонопольного законодательства в 2004 – 2005 гг. в сумме 70 958 476, 84 руб.

В удовлетворении ходатайства Общества об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности статей 12, 22-1, 23 1 Закона РСФСР от 22 марта 1991г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»; статьи 2.25 Правил рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденных приказом ФАС России от 02 февраля 2005г. № 12; статей 23, 37, 48, части 3 статьи 51 Федерального закона от 26 февраля 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» судом первой инстанции было отказано.

Судом первой инстанции не усмотрено оснований, предусмотренных частью третьей статьи 13 АПК РФ, для обращения в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности указанных правовых норм. Ходатайство Общество об обращении с запросом в Конституционный Суд Российской Федерации отклонено в связи с тем, что у суда не возникло сомнений в праве законодателя устанавливать наряду с административной ответственностью и иные меры ответственности для ограничения монополистической деятельности на товарных рынках и защиты конкуренции.

Аналогичное ходатайство ОАО «Нижнекамскнефтехим» заявило при рассмотрении апелляционной жалобы. В удовлетворении ходатайства отказано в связи с отсутствием достаточных оснований для направления запроса в Конституционный Суд Российской Федерации.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней  ОАО «Нижнекамскнефтехим» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении требований ФАС – отказать, ссылаясь на нарушение норм процессуального и материального права.

Отзыв на апелляционную жалобу ФАС России не представила, что в соответствии с ч.1 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представители ОАО «Нижнекамскнефтехим» поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, в удовлетворении заявления  ФАС России отказать.

Представители ФАС России возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили оставить решение суда без изменения.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 27 февраля 2006 г. по делу № 1 05/53-06 о нарушении антимонопольного законодательства действия ОАО «Нижнекамскнефтехим» по использованию различных принципов при формировании в 2004 г. – 2005 г. тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом «Салават - Стерлитамак –Уфа – Нижнекамск - Казань» для ЗАО «Каустик» и для других потребителей признаны нарушением п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Данные нарушения выразились, как указано в решении ФАС России, в создании условий приобретения товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия).

Этим же решением ФАС России действия ОАО «Нижнекамскнефтехим» по изменению в 2004 - 2005 гг. тарифа на транспортировку этилена для ЗАО «Каустик» магистральным этиленопроводом «Салават – Стерлитамак – Уфа – Нижнекамск - Казань» в зависимости от изменения цены на натр едкий (сода каустическая жидкая), закупаемый ОАО «Нижнекамскнефтехим» у ОАО «Единая торговая компания», также признаны нарушением п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22 марта 1991г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Это нарушение выразилось, как указано в решении, в навязывании контрагенту условий договора, не относящихся к предмету договора.

Статья 23-1 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», которая была введена Федеральным законом от 09 октября 2002 г. № 122-ФЗ и действовала до 25 октября 2006 г., предусматривала, что доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом, чьи действия в установленном порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией, в случае неисполнения соответствующего предписания подлежит взысканию в федеральный бюджет в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

Пункт 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон № 948-1) запрещал действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как навязывание контрагенту условии договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован, и других); создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия); (в ред. Федеральных законов от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ, от 09 октября 2002 г. № 122-ФЗ).

Статья 4 Закона № 948-1 (в указанной редакции) определяла монополистическую деятельность как противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Сравнение определения монополистической деятельности, данного в статье 4 Закона № 948-1, и содержания п. 1 ст. 5 Закона № 948-1 приводит к однозначному выводу, что в п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 (в соответствующей редакции) приведены конкретные примеры действий (бездействия), которые законом признаются монополистической деятельностью.

Доводы Общества о том, что действия ОАО «Нижнекамскнефтехим» решением ФАС России от 27 февраля 2006 г. не были признаны монополистической деятельностью, противоречат нормам материального права и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Действия ОАО «Нижнекамскнефтехим» признаны монополистической деятельностью» вследствие того, что они создавали неравные условия для ЗАО «Каустик» и других лиц, заключавших договора с ОАО «Нижнекамскнефтехим» на транспортировку этилена по трубопроводу, и тем самым ограничивали конкуренцию между ЗАО «Каустик» и другими потребителями данных услуг.

Пункт 3 ст. 51 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), действующего в настоящее время, предусматривает, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном данным Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Таким образом, и новый Федеральный закон, на который ссылается Общество, предусматривает ответственность за монополистическую деятельность в виде возложения обязанности перечислить в бюджет доход, полученный от монополистической деятельности.

Доводы Общества о том, что антимонопольным органом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора опровергаются предписанием от 16 марта 2006г. №1 05/53-06 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушений антимонопольного законодательства.

Направление ФАС России в адрес ОАО «Нижнекамскнефтехим» указанного предписания и его получение Обществом не оспариваются. Поскольку предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушений антимонопольного законодательства, было направлено ОАО «Нижнекамскнефтехим» и получено им, суд сделал правомерный вывод о том, что ФАС России выполнила требования, установленные п. 2 статьи 213 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Направлять повторное требование о выполнении предписания  антимонопольный орган не был обязан.

Доводы Общества о том, что требования ФАС России должны рассматриваться судом по правилам главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не основаны на требованиях закона.

Статья 51 Федерального закона № 135-ФЗ, как и нормы прежнего закона, предусматривает наряду с административной ответственностью за неисполнение предписания, самостоятельный вид ответственности за монополистическую деятельность в виде обязанности перечислить в бюджет доход, полученный от монополистической деятельности.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)  не содержит состава правонарушения, описанного в п. 3 ст. 51 Федерального закона № 135-ФЗ.

Статьей 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Иные законы, помимо КоАП РФ и законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, статьей 1.1 КоАП РФ не отнесены к законодательству об административных правонарушениях.

Исходя из вышеизложенного суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что к требованиям антимонопольного органа о взыскании дохода, полученного в результате монополистической деятельности, не подлежит применению нормы КоАП РФ, в том числе срок давности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ.

В результате рассмотрения ФАС России дела № 1 05/53-06 было установлено, что ОАО «Нижнекамскнефтехим» злоупотребляет доминирующим положением, используя различные принципы при формировании в 2004-2005 годах тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом «Салават – Стерлитамак – Уфа – Нижнекамск - Казань» для ЗАО «Каустик» и для других потребителей, таким образом, создавая условия приобретения товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующих субъектов (дискриминационные условия), а также навязывает контрагенту ЗАО «Каустик» условия договора, не относящиеся к его предмету, в части изменения в 2004 - 2005 гг. тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом «Салават – Стерлитамак – Уфа – Нижнекамск - Казань» в зависимости от изменения цены на натр едкий (сода каустическая жидкая), закупаемой ОАО «Нижнекамскнефтехим» у ОАО «Единая торговая компания».

Данные действия запрещены статьей 5 Закона № 948-1 о конкуренции и являются монополистической деятельностью. Аналогичный запрет содержится и в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России было установлено, что в результате нарушения в 2004 - 2005 гг. антимонопольного законодательства ОАО «Нижнекамскнефтехим» получило доход, который составил за 2004 год 31 908 097, 42 рублей; за 2005 год - 39 050 379,42 рублей; а всего за 2004 - 2005 годы - 70 958 476, 84 руб. (л.д. 15-17).

Данные обстоятельства установлены решением ФАС России от 27