Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2008 по делу n А65-18402/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

26 февраля 2008г.                                                                     Дело № А65-18402/2007

г. Самара

резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2008г.

постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2008г.                        

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Балашевой В.Т.,

судей: Терентьева Е.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Золотаревой О.В.,

с участием:

от истца: Гатауллина Р.Х., доверенность от 24.09.2007г.,

от ответчика: Бодров А.А., доверенность от 09.06.2007г.,

от третьего лица: Бодров А.А., доверенность от 23.07.2007г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 21 февраля 2008 года в зале № 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Либор», г. Пермь на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 ноября 2007 года по делу №А65-18402/2007 (судья Мартынов В.Е.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная Компания «Оримекс-Сувар», г. Казань, Республика Татарстан к обществу с ограниченной ответственностью «Либор», г. Пермь, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Деловой центр», г. Уфа о взыскании 1 228 772,14 долларов США долга и 54 892, 68 долларов США неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Оримекс-Сувар", г. Казань обратилось в Арбитражный суд Республики Татарастан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Либор", г. Пермь, при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Деловой центр", г. Уфа о взыскании 1 228 772, 14 долларов США долга и 54892,68    неустойки.

Увеличение размера исковых требований в части взыскания долга до  1 302 114,68 долларов США  и неустойки в размере 57 717, 04 долларов США  принято судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 ноября 2007 года иск удовлетворен частично.

С общества с ограниченной ответственностью «Либор», г. Пермь в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания «Оримекс-Сувар», г. Казань взыскано 27 749 647 руб. 71 коп., эквивалентной сумме 1 076 327,01 долларов США долга согласно действующего курса ЦБ РФ доллара США к рублю РФ на 18.08.07г. и 79 151руб. 49 коп. расходов по уплате госпошлины по иску. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу. Считая решение незаконным и необоснованным, просит его отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. По мнению заявителя, суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела. Обстоятельства, которые суд считал установленными, не доказаны, а выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Судом неправильно истолкован закон.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит оставить решение суда без изменения.

Представитель ответчика и третьего лица в судебном заседании просил отменить решение суда в части удовлетворения исковых требований, в остальной части решение суда просил оставить без изменения.

Представитель истца в судебном заседании просил оставить решение суда без изменения.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, проверив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что между истцом (подрядчик), ответчиком (инвестор) и третьим лицом (заказчик)   29 мая 2006 года заключен контракт   №093у-06-01, согласно которому подрядчик принимает на себя обязательство построить «под ключ» «Торгово-развлекательный Комплекс» между домами №26 и №40 по проспекту Октября г. Уфа в соответствии с проектной документацией, разработанной ООО «СК «Оримекс-Сувар», подписанной заказчиком «К производству работ», а инвестор обязуется оплатить выполненные работы по строительству объекта. В соответствии с разделом 4 контракта срок окончания работ определен сторонами 10.12.07г.

Цена контракта за весь объем выполняемых подрядчиком работ установлена в 54 551 952 долларов США включая НДС 18%.

Исковые требования мотивированы неоплатой ответчиком выполненных истцом дополнительных работ при строительстве Торгово-развлекательного комплекса между домами №26 и №40 по проспекту Октября г. Уфа, а именно: работ по устройству конструкции «стены в грунте», произведенной вместо изначально предусмотренной шпунтовой стены «Ларсен».

Возражая на требования истца, ответчик указывает, что стоимость работ по производству «стены в грунте» входит в цену контракта, поскольку истец обязался построить объект «под ключ», указанные работы не являются дополнительными.

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Согласно п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший данной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как видно из переданной заказчику по накладным №8/46 и 1/46 проектной документации, разработанной ООО СК «Оримекс-Сувар» (т.1, л.д.86,87)  представленная истцом проектная документация по плану котлована),   проектом предусматривалось возведение   шпунтовой стены «Ларсен». Указанное обстоятельство также подтверждается отзывом ответчика  (т.1, л.д.91).

Из письма ГУП институт «БашНИИстрой» от 14.09.06г. следует, что в процессе работы над проектом фундаментов ТРК было выявлено некоторое несоответствие фильтрационных характеристик грунтов, указанных в отчете об инженерно-геологических изысканиях фактическим, определенным после вскрытия котлована. В частности, в соответствии с замерным дебетом грунтовой воды (суммарным дебетом по всему поперечному сечению котлована) осредненный коэффициент фильтрации по массиву грунта в пределах котлована примерно в 2-3 раза выше указанного в отчете. Для обеспечения сохранности окружающей застройки потребовалось возведение более мощной противофильтрационной завесы в виде «стены в грунте», которая выполняет также функцию подпорной стенки, выполняемой вдоль проспекта Октября с заведением ее на боковые стороны строящегося здания на длину одной четверти длины здания и заглублением ее в водоупорный слой неогеновых глин на глубину до 16 м (т.1, л.д.52).

На совместном совещании с участием заинтересованных лиц 21.07.06г. принято решение: проект шпунтовой стены откорректировать с учетом рекомендации специалистов, подрядчику обеспечить круглосуточную откачку воды с использованием двух насосов (т.1, л.д.44).

ООО «Либор» в письме, адресованному  подрядчику (копия инвестору) исх. № 255 от 24.07.06г., сообщило, что выполнение разработки котлована осложняется высоким уровнем грунтовых вод. По причине активной инфильтрации интенсивная откачка грунтовых вод может привести к изменениям в структуре оснований фундаментов близлежащих жилых домов, расположенных на расстоянии 15-20 метров от откосов котлована. Истцу было предложено продолжить работы по рабочим чертежам, либо внести изменения в рабочие чертежи с учетом рекомендаций, предложенных институтом «БашНИИстрой» (т.1, л.д.67).

  На совместном совещании 27.07.06г. сторонами контракта принято решение о выполнении подпорной стены (стена в грунте) по проекту ГУП «БашНИИстрой» (подписанный, в том числе заказчиком, протокол совещания №15 от 27.07.06г. (т.1, л.д.46-47).

Письмом № 81 от 29.08.06г. ответчик  предложил истцу  направить документацию с необходимыми расчетами во вневедомственную экспертизу, при положительном решении экспертизы инвестор был готов снять вопрос о строительстве    противофильтрационной завесы, функции которой выполняет конструкция «стена в грунте» (т.1, л.д.107).

Как видно из материалов дела,  заказчик направил истцу разработанный ГУП институт «БашНИИстрой» проект, подписав его 06.09.06г., 15.09.06г.  «К производству работ»  (Альбом №01.1888-КЖ с исправлениями (исх.№01/41 от 18.09.07г.) и альбом №01.1888 -ПТР) (т.2, л.д. 102-122, т.3, л.д. 1-36),  по которому подрядчик выполнил работы по возведению «стены в грунте».

Проект дополнительного соглашения №03 от 02.10.2006г. к контракту, в котором было предусмотрены дополнительные работы, в том числе устройство конструкции «стена в грунте» ответчиком и третьим лицом не подписан (т.1, л.д.34-35).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.08.2007г. по делу № А65-11914/2007, в котором участвовали те же лица, установлено, что работы по устройству конструкции «стена в грунте», то есть все работы по проекту дополнительного соглашения №03 от 02.10.2006г. были выполнены истцом в августе-октябре 2006г. (т.1, л.д. 109-110).

Протоколы совещаний, на которых принято решение о выполнении подпорной стены (стены в грунте) по проекту ГУП «БашНИИстрой», также подтверждают, что изначально сторонами при заключении контракта на строительство объекта по проектам ООО СК «Оримекс-Сувар» возведение конструкции «стена в грунте» не предполагалось. Материалы дела (переписка сторон, письма ГУП «БашНИИстрой») свидетельствуют, что необходимость выполнения спорных работ обнаружена в ходе производства работ.

Из писем ГУП институт «БашНИИстрой» от 08.11.06 и 29.11.06  следует, что возведение подпорной стенки в виде «стены в грунте» должно было быть предусмотрено в проекте. Представленная в первом варианте проекта фирмы «Оримекс-Сувар» конструкция подпорной стенки в виде шпунта «Ларсен» неприемлима. При коэффициентах фильтрации, указанных в отчете об инженерно геологических изысканиях, однозначно требовалось выполнение противофильтрационной завесы в виде непроницаемого барьера в грунте, углубленного в водоупорный слой. Это могла быть и «стена в грунте» (т.1, л.д. 96-98).

Доводы ответчика и третьего лица о несоблюдение истцом порядка проведения дополнительных работ, предусмотренного ст. 743 ГК РФ,  обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с условиями контракта подрядчик обязуется выполнить работы по проектам, подписанным заказчиком «К производству работ» (п.п. 4.3.1, 5.3. контракта). По разработанному ГУП Институт «БашНИИстрой» и подписанному 06.09.06г., 15.09.06г. заказчиком «К производству работ» проекту (Альбомы №01.1888-КЖ и №01.1888 -ПТР), подрядчик выполнил спорные работы.

Учитывая изложенное, суд пришел к правильному выводу, что в рассматриваемом случае по смыслу п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик получил согласие (указание) заказчика на выполнение дополнительных работ.

Материалами дела подтверждено, что дополнительные работы были вызваны необходимостью немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, а также жилых домов,  расположенных  в непосредственной близости от объекта строительства. В связи с вышеизложенным, несостоятельной признается ссылка ответчика на несоблюдение истцом порядка, предусмотренного п. 2.4. контракта.

Согласно заключению ООО «Арслан» (т.2, л.д. 19-24) объемы выполненных работ по устройству стены в грунте соответствуют объемам, указанных в Альбоме 01-1888-КЖ, 01-188-ПТР, и актах скрытых работ.

Согласно отчету ООО «Арслан» от 01.09.07г. №140/С (т.2, л.д.59-78) об оценке стоимости выполненных работ по устройству конструкции котлована в виде «стены в грунте» составила 2 904 800 долларов США. Стоимости объемов работ по устройству стенки «Ларсен», заложенных в проекте, составила округленно 320 373 доллара США.

Таким образом, доводы заявителя о том, что спорные работы входили в предмет и в цену контракта, поскольку объект подрядчиком должен быть построен «под ключ», суд первой инстанции обоснованно признает несостоятельными.

Согласно п. 2 ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (ст. ст. 711, 746 ГК РФ).

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Согласно п. 4 ст. 753 ГФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны необоснованными.

В соответствии с п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из материалов дела, заказчик отказался подписать акты выполненных работ не в связи обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Учитывая, что мотивы отказа заказчика от подписания акта приемки являются необоснованными,  указанные