Постановление десятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2010 по делу n а41-26721/09 заявление о признании недействительным решения антимонопольного органа о привлечении к ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке удовлетворено правомерно, так как административным органом не представлены доказательства, подтверждающие наличие в действиях заявителя состава вменяемого правонарушения.суд первой инстанции арбитражный суд московской области

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 20 декабря 2010 г. по делу N А41-26721/09
Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2010 года
Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2010 года
Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Виткаловой Е.Н.,
судей Макаровской Э.П., Мищенко Е.А.,
при ведении протокола судебного заседания: Ивановой А.М.,
при участии в заседании:
от заявителя: Громов В.В. доверенность б/н от 04.10.2010,
от заинтересованного лица: Курандина В.В. доверенность N ИА/25926 от 11.08.2010,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Воскресенские минеральные удобрения" на решение Арбитражного суда Московской области от 22.09.2010 по делу N А41-26721/09, принятое судьей Афанасьевой М.В., по заявлению открытого акционерного общества "Воскресенские минеральные удобрения" к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным и отмене постановления от 07.07.2009 N 1 14.31/140-09,
установил:
Открытое акционерное общество "Воскресенские минеральные удобрения" (далее - заявитель, Общество, ОАО "Воскресенские минеральные удобрения") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления от 07.07.2009 N 1 14.31/140-09.
Решением от 22.09.2010 Арбитражный суд Московской области удовлетворил заявленные требования в части.
Не согласившись с судебным актом, Общество обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное. Отмечает, что вина заявителя при рассмотрении дела об административном правонарушении не доказана. При этом ссылается на то, что организация не имела сведения о том, что она занимает на рынке доминирующее положение, фактически заявитель внесен в реестр лиц, занимающих долю на товарном рынке, 29.09.2009, спустя более года с момента совершения вменяемых ему злоупотреблений на товарном рынке. Кроме того, по мнению Общества, оспариваемое постановление вынесено с нарушением части 3 статьи 25.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) - без участия потерпевшего открытого акционерного общества "Воскресенский НИУиФ".
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.
Представитель заинтересованного лица возражал против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве т 17.11.2010 N 09/40060 и письменных пояснениях от 13.12.2010 N 09/44335, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, в ФАС России от ООО "Экохим", ЗАО "Ступинский химический завод", ОАО "Воскресенский НИУиФ", ОАО "Реатэкс" поступила информация о необоснованном сокращении производства очищенных фосфорных кислот, продавцом которых выступает ОАО "Воскресенские минеральные удобрения".
По результатам проверки, 28.05.2009 начальником отдела химической промышленности Управления контроля химической промышленности и агропромышленного комплекса ФАС России О.А. Савиновой вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 1 14.31/140-09 и проведении административного расследования (т. 1 л.д. 11 - 14).
23.06.2009 заместителем начальника Управления контроля химической промышленности и агропромышленного комплекса ФАС России Вершининым С.Ю. в отношении ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" составлен протокол N 1 14.31/140-09 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ (т. 1 л.д. 15 - 18).
07.07.2009 заместителем руководителя ФАС России вынесено постановление N 1 14.31/140-09, согласно которому ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, и Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 1 541 304 руб. (т. 1 л.д. 19 - 24)
Не согласившись с указанным постановлением, ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.
Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта наличия в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ. Однако с учетом принципа соразмерности оспариваемое постановление изменено в части назначения наказания, размер штрафа снижен до 770 652 руб.
Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя по следующим основаниям.
Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
В соответствии с пунктом 62 части 2, частью 4 статьи 28.3 КоАП РФ и пунктом 1 Приказа ФАС России от 05.05.2005 N 85 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях" правом составления протокола об административном правонарушении от имени ФАС России обладают: начальники структурных подразделений центрального аппарата ФАС России; заместители начальников структурных подразделений центрального аппарата ФАС России; начальники отделов структурных подразделений центрального аппарата ФАС России.
Определение ФАС России от 28.05.2009 о возбуждении дела об административном правонарушении N 1 14.31/140-09 и проведении административного расследования составлено начальником отдела химической промышленности Управления контроля химической промышленности и агропромышленного комплекса ФАС России О.А. Савиновой.
В соответствии с частью 4 статьи 28.7 КоАП РФ, в связи с убытием О.А. Савиновой в ежегодный отпуск с 15.06.2009 по 10.07.2009 (копия приказа ФАС России от 28.05.2009 N 601-0), должностным лицом ФАС России завершить проведение административного расследования по делу N 1 14.31/140-09 в отношении ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" поручено Вершинину С.Ю.
Таким образом, полномочия административного органа при производстве по делу об административном правонарушении соблюдены.
В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции на дату совершения правонарушения) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).
Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействия):
- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара;
- создание дискриминационных условий;
- создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.
В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.
15.02.2005 между ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" и ОАО "Воскресенский НИУиФ" заключен договор N 3/05 (далее - договор) на оказание услуг по переработке кислоты фосфорной экстракционной обессульфаченной с получением чистых кислот различных марок. Договор заключен сроком на 5 лет.
Согласно договору ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" направляет обессульфаченную фосфорную кислоту ОАО "Воскресенский НИУиФ" для ее дальнейшей переработки в кислоты ортофосфорные марки очищенная и марки улучшенная.
Для установления положения ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" на рынке обессульфаченной фосфорной кислоты ФАС России с привлечением экспертов ОАО "НИИТЭХИМ" и Ивановского государственного химико-технологического университета, провела в соответствии с порядком, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", анализ товарного рынка обессульфаченной фосфорной кислоты и установила, что ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" занимает доминирующее положение на нем (товарный рынок обессульфаченной фосфорной кислоты) в границах Российской Федерации.
Анализ исполнения договора между ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" и ОАО "Воскресенский НИУиФ" на переработку обессульфаченной фосфорной кислоты в 2007 - 2008 годах показал, что имелось существенное снижение поставок указанного сырья с 8893 т до 5357 т (на 40%) и соответствующее снижение оплаты оказываемых услуг, при этом постоянные расходы переработчика оставались неизменны.
С целью недопущения возникновения убытков от исполнения договора, а также желая выйти на рынок очищенных марок ортофосфорной кислоты ОАО "Воскресенский НИУиФ" направило ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" письмо от 13.05.2008 N Д1-153 с предложением расторгнуть договор и заключить договор купли - продажи обессульфаченной фосфорной кислоты. Соответствующая оферта была направлена письмом от 13.05.2008 N Д1-154 (получена 13.05.2008).
Для ОАО "Воскресенские минеральные удобрения", как лица, занимающего доминирующее положение, в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции обязательно заключение договора.
В соответствии со статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случаях, когда для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.
Ни одно из указанных действий ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" в установленный срок, то есть до 14.06.2008, совершено не было. Данный факт не отрицается заявителем.
Такое бездействие является экономически и технологически необоснованным уклонением от заключения договора поставки при наличии возможности производства и поставок соответствующего товара, т.е. нарушением пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Своими действиями ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" также создало препятствие для ОАО "Воскресенский НИУиФ" доступа на товарный рынок обессульфаченной фосфорной кислоты.
В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Кроме того, Комиссией ФАС России установлено, что ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" после получения оферты от ОАО "Воскресенский НИУиФ" заключило договоры, по которым осуществлялась поставка обессульфаченной фосфорной кислоты, от 24.06.2008 с ООО "Элтранс-Н", от 24.06.2008 с ЗАО "ФК", от 20.06.2008 с ООО "Уралреахим", от 23.06.2008 с ООО "Техноком", от 20.06.2008 с ООО "АЗОТТЕХ", от 24.06.2008 с ООО "Маркет Лайн" и другими потребителями.
При этом экономические и технологические условия осуществления хозяйственной деятельности ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" на рынке обессульфаченной фосфорной кислоты на период получения оферты ОАО "Воскресенский НИУиФ" и заключения указанных договоров оставались неизменными.
Таким образом, ОАО "Воскресенские минеральные удобрения", допустив на рынок обессульфаченной фосфорной кислоты указанных потребителей и не прореагировав на оферту ОАО "Воскресенский НИУиФ", создало дискриминационные условия для ОАО "Воскресенский НИУиФ".
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.
ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" телеграммой от 30.07.2008 известило ОАО "Воскресенский НИУиФ" об одностороннем расторжении договора.
Такие действия ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" ущемили интересы ОАО "Воскресенский НИУиФ" и запрещены статьей 10 Закона о защите конкуренции
Таким образом, факт совершения лицом запрещенных статьей 10 Закона о защите конкуренции действий (бездействия) свидетельствует о наличии в действиях лица события предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ правонарушения.
Кроме того, факт злоупотребления доминирующим положением ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" на