"Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности": Научно-практический комментарий" (постатейный) (под ред. И.Н. Зубова, В.В. Николюка) ("Спарк", 1999)

необходимо получить судебное решение, для чего выносится письменное постановление руководителя органа внутренних дел. Если судебное решение в течение 48 часов не будет получено, то в соответствии с комментируемой нормой начатое мероприятие должно быть немедленно прекращено.
Отказ судьи в выдаче разрешения на проведение уже начатого в порядке ч. 3 комментируемой статьи ОРМ следует расценивать не только как запрет на его дальнейшее продолжение, но и как признание неправомерности его начала. В этом случае вынесение постановления руководителем органа, осуществляющего ОРД, на проведение мероприятия должно признаваться необоснованным и влечь за собой предусмотренные законодательством меры ответственности в зависимости от наступивших последствий. Результаты, полученные при проведении начатого без достаточных оснований мероприятия, не будут иметь доказательственного значения и не могут быть использованы в порядке, предусмотренном ст. 11 комментируемого Закона.
Для проведения неотложного ОРМ, носящего разовый характер (осмотр жилого помещения или разовый контроль почтовых отправлений), в течение 48 часов также должно быть получено судебное разрешение в письменной форме.
4. Часть 4 комментируемой статьи разрешает прослушивание телефонных переговоров без судебного решения в случаях возникновения угрозы жизни, здоровью или собственности граждан по их заявлению или с их согласия в письменной форме. Такое прослушивание осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.
О возникновении угрозы жизни, здоровью и собственности отдельных граждан может быть известно от них самих, их близких родственников, других заинтересованных лиц либо из конфиденциальных источников. В качестве заинтересованных лиц могут выступать граждане, а также общественные объединения и организации в лице их руководителей.
Действие данной нормы в полной мере распространяется на случаи, когда основанием осуществления ОРМ выступает постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц (см. п. 8 комментария к ст. 7).
Форма уведомления судьи о проводимом прослушивании телефонных переговоров на основании рассматриваемой нормы в тексте Закона не оговорена, однако представляется вполне очевидным, что она должна быть письменной. Копию уведомления судьи целесообразно приобщать к материалам с результатами проведенного мероприятия.
В заявлении или письменном согласии гражданина должно быть указано, на какой срок он разрешает поставить свой телефон на прослушивание и согласны ли на это проживающие с ним члены семьи. В случае необходимости может прослушиваться не только домашний, но и служебный телефон лица, которому угрожает опасность.
В соответствии с данной нормой может осуществляться контроль не только телефона, но и других видов связи, по которым может поступить угроза (факсимильной, сотовой, пейджинговой, компьютерной и т.п.).
При прослушивании телефонных переговоров по заявлению граждан звукозаписывающая аппаратура может включаться только при вызове абонента для фиксации поступающих в его адрес угроз. Прослушивание телефонных переговоров по заявлению граждан с подключением непосредственно к их телефонному аппарату может проводиться любым сотрудником оперативного подразделения с привлечением при необходимости технических специалистов. По результатам такого прослушивания составляется рапорт или справка с приложением аудиокассет либо других магнитных носителей информации с записью прослушанных переговоров. Указанные документы и материалы вместе с постановлением на проведение мероприятия и копией уведомления судьи могут передаваться следователю для использования в процессе доказывания. Во всем остальном порядок прослушивания телефонных переговоров должен соответствовать общим требованиям для проведения данного мероприятия (см. п. 11 комментария к ст. 6).
5. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает обязательность санкционирования руководителем органа, осуществляющего ОРД, проведения четырех наиболее сложных оперативно - розыскных мероприятий, связанных с имитацией противоправной деятельности. К таким мероприятиям Закон относит проверочную закупку и контролируемую поставку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент и оперативное внедрение (см. комментарий к ст. 6). Эти мероприятия проводятся на основании постановления, утверждаемого указанными руководителями. Если к проведению указанных ОРМ привлекаются сотрудники других подразделений и служб, то постановление должно утверждаться руководителем вышестоящего органа. Рассмотрение и утверждение постановления руководителем органа - одна из форм ведомственного контроля за законностью ОРД.
Постановления должны храниться в делах оперативного учета, а после проведения мероприятия вместе с документами, отражающими его результаты, могут передаваться следователю для использования в процессе доказывания.
6. Обязательным условием проведения оперативного эксперимента, как установлено в ч. 6 комментируемой статьи, является его нацеленность на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие только тяжких и особо тяжких преступлений. Такое ограничение на использование данного мероприятия можно объяснить стремлением законодателя обеспечить баланс интересов личности и общества в оперативно - розыскной деятельности, поскольку при воссоздании условий эксперимента объективно создается обстановка, облегчающая совершение преступления, а поэтому появляется опасность совершения противоправных действий случайными лицами.
Следует учитывать, что окончательная уголовно - правовая квалификация действий лица, выявленного с помощью оперативного эксперимента, может существенно отличаться от первоначальной и ему в итоге может быть предъявлено обвинение в совершении преступления, не относящегося к категории тяжких. Например, задержанному в результате проведения оперативного эксперимента похитителю автомобиля не всегда удается доказать умысел на хищение, и его действия могут быть квалифицированы по ч. 1 ст. 166 УК (угон без квалифицирующих признаков, который не относится к числу тяжких преступлений). В такой ситуации проведение эксперимента не следует считать неправомерным, поскольку изначально он был направлен на выявление и раскрытие тяжкого преступления, а поэтому его результаты могут использоваться в соответствии с общими правилами (см. комментарий к ст. 11).
7. Часть 7 комментируемой статьи запрещает проведение четырех оперативно - розыскных мероприятий (обследование помещений, контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи) в целях сбора информации, необходимой для принятия решений: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; допуске к работам, связанным с эксплуатацией опасных объектов; допуске к участию в ОРД; об установлении с лицом отношений сотрудничества; о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность (см. комментарий к ст. 7). Такое ограничение можно объяснить тем, что сбор этих сведений не входит в число основных задач ОРД, а поэтому законодатель не разрешает вторгаться в наиболее важные конституционные права граждан.
8. Часть 8 комментируемой статьи разрешает при обеспечении мер безопасности органов, осуществляющих ОРД, проводить любые оперативно - розыскные мероприятия без каких-либо ограничений.
Полномочия органов, осуществляющих ОРД, по обеспечению собственной безопасности установлены в законодательных актах, регламентирующих их деятельность (см. п. 13 комментария к ст. 7).
При обеспечении мер безопасности сотрудников оперативных аппаратов, членов их семей, а также лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, в соответствии с комментируемой нормой разрешается проводить обследование жилых помещений, контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи без судебного решения при наличии согласия защищаемого должностного лица или гражданина в письменной форме. Данная норма не предусматривает и уведомления судьи о проводимых мероприятиях, поскольку защищаемые лица дают согласие на ограничение неприкосновенности своей частной жизни.
Решение о проведении оперативно - розыскных мероприятий в целях обеспечения безопасности сотрудников оперативных аппаратов, а также лиц, оказывающих содействие правоохранительным органам (и членов их семей), принимается после установления реальности угрозы их жизни, здоровью и имуществу вследствие осуществления ими своих должностных либо гражданских обязанностей (см. комментарий к ст. 14). Такое решение по аналогии с порядком, установленным ст. 14 Федерального закона "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов", необходимо оформлять постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД.
Действие данной нормы должно распространяться также на случаи применения мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых на основе Федеральных законов "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" и "О государственной охране" (см. п. 8 комментария к ст. 7).
Статья 9. Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно - розыскных мероприятий
Комментарий к статье 9
1. Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений предусмотрено ст. 23 Конституции РФ. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Статья 9 комментируемого Закона, базируясь на этой норме, устанавливает процедуру получения судебного решения. В той части, в которой речь идет об ограничении предусмотренного ст. 25 Конституции РФ права граждан на неприкосновенность жилища, ст. 9 фактически сужает действие Конституции, не используя предоставляемую ею альтернативную возможность прибегнуть к иному, помимо судебного контроля, варианту обеспечения законности и обоснованности проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц.
2. О понятии переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений см. п. 2 комментария к ст. 8.
3. Из указания Закона об ОРД о том, что материалы об ограничении конституционных прав граждан рассматриваются судом, как правило, по месту проведения оперативно - розыскных мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении, вытекают следующие положения.
Во-первых, материалы должны рассматриваться судами первого звена. В связи с этим надлежит считать утратившим силу положение п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации" о том, что такие материалы рассматриваются, по общему правилу, областным (краевым) и равными им судами. В противном случае существенно ограничивается предусмотренное ч. 6 ст. 9 комментируемого Закона право органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность, обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд, если судья отказал в проведении оперативно - розыскного мероприятия.
Во-вторых, должен соблюдаться порядок, согласно которому за разрешением на проведение оперативно - розыскных мероприятий следует обращаться прежде всего в суд по месту проведения таких мероприятий. Это может быть суд того района, где проживает гражданин или находится почтовое учреждение, где он получает письма "до востребования", помещение, из которого ведутся телефонные переговоры или иные сообщения, и т.д. Обращение в суд по месту нахождения органа, ходатайствующего о проведении оперативно - розыскного мероприятия, законом допускается, но такой порядок не должен быть приоритетным, поскольку постоянные взаимоотношения по этому поводу суда и оперативных служб могут создать у граждан впечатление необъективности суда даже при отсутствии для этого оснований.
В определении Конституционного Суда по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона об ОРД по жалобе И.Г. Черновой признается правомерным сложившийся во многих регионах страны порядок, в соответствии с которым разрешение на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, дают исключительно председатели судов второго звена. "Как следует из представленных материалов, - говорится в определении, - судебная санкция на прослушивание телефонных переговоров И.Г. Черновой была дана Волгоградским областным судом, являющимся в данном случае и судом по месту проведения оперативно - розыскных мероприятий, и судом по месту нахождения ходатайствующего органа".
4. Полномочия на рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан могут предоставляться одному или нескольким судьям районного суда по распоряжению председателя этого или вышестоящего суда. Специального допуска судьи к рассмотрению оперативных материалов не требуется. Согласно ст. 21.1 Закона РФ "О государственной тайне" "судьи на период исполнения ими своих полномочий допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 этого Закона. Они предупреждаются о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с исполнением своих полномочий, и о привлечении их к ответственности в случае ее разглашения, о чем у них отбирается соответствующая расписка. Исходя из названных норм, Конституционный Суд сделал вывод, что положение ст. 9 комментируемого Федерального закона об уполномоченном судье более не действует и не может применяться судами, другими органами и должностными лицами. В связи с этим возможна такая организация работы суда, когда представленные материалы будет рассматривать дежурный судья.
Требование незамедлительного рассмотрения материалов означает, что в любой период рабочего времени судья, в обязанность которого входит принятие данного решения, не вправе без достаточных к тому оснований отложить рассмотрение вопроса по существу, если он не занят в судебном процессе.
Порядок рассмотрения судьей материалов не определен, имеется лишь указание, что рассмотрение осуществляется судьей единолично. Судья вправе ограничиться исследованием письменных документов. С согласия судьи при исследовании материалов могут присутствовать и давать пояснения представители органа, осуществляющего ОРД.
Некоторые черты процедуры рассмотрения судьей ходатайства органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, о даче разрешения на проведение ОРМ сформулированы в описательно - мотивировочной части определения Конституционного Суда. В ней, в частности, указано, что "это не судебное разбирательство и даже не подготовительные действия к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовного процесса...