"Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации" (постатейный) (3-е издание, переработанное и дополненное) (под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева) ("Юрайт-Издат", 2007)

составления протокола следственного действия; отсутствие в протоколе подписей кого-либо из участников следственного действия без соответствующей записи об этом.
Доказательства, полученные с нарушением установленных условий и порядка проведения следственных действий, в судебной практике признаются недопустимыми (БВС РФ. 1994. N 8. С. 4; 1995. N 6. С. 7; 1996. N 8. С. 10 - 11; 1998. N 2. С. 11).
9. Согласно закону недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. В соответствии с этим недопустимые доказательства нельзя использовать для принятия любых процессуальных решений по делу, в основе которых должны лежать доказательства (БВС РФ. 1998. N 1. С. 9 - 10).
10. К числу недопустимых доказательств комментируемая статья прямо относит показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные в суде (п. 1 ч. 2 комментируемой статьи). Данное положение нуждается в пояснениях, так как оно не соответствует не только требованиям допустимости, предъявляемым законом к доказательствам (см. ч. 1 ст. 74; п. 3 ч. 2 ст. 75; ч. 4 ст. 235 УПК), но и ряду принципов уголовного судопроизводства - законности, права подозреваемого и обвиняемого на защиту, свободы оценки доказательств, независимости судей и подчинения их только закону и др. Увязывание решения вопроса о качестве доказательства в зависимости от присутствия при проведении следственного действия защитника не основано на законе, поскольку он не устанавливает обязательного участия защитника при осуществлении всех допросов подозреваемого и обвиняемого. Более того, УПК допускает возможность проведения допросов и других следственных, равно как и судебных, действий вообще без участия защитника (см. п. 1 ч. 1 ст. 51, ст. 52 УПК). Следовательно, получение показаний обвиняемого (подозреваемого) на допросе, проведенном без участия защитника, отнюдь не всегда свидетельствует о допущенных процессуальных нарушениях при проведении этого следственного действия. Было бы опрометчиво и не совместимо с предусмотренным законом принципом свободы оценки доказательств (ст. 17, ч. 1 ст. 88 УПК) отсутствие защитника в указанных случаях автоматически рассматривать в качестве обстоятельства, предопределяющего безусловный вывод о недопустимости показаний обвиняемого (подозреваемого), если он их (показания) не подтвердил в суде. Кстати, не совместим с правилами свободной оценки доказательств и заключительный тезис п. 1 ч. 2 комментируемой статьи, ставящий судьбу доказательства в зависимость от признания обвиняемым ранее данного показания в суде (см. ст. 17, 77, ч. 1 ст. 88 УПК). Вывод о доброкачественности показаний обвиняемого можно сделать, сопоставив их с другими доказательствами и выяснив причины отсутствия защитника при проведении допроса обвиняемого (подозреваемого), наличие доброй воли на это обвиняемого и его способности свободно ее выразить. Тем самым можно также выяснить, не был ли отказ от защитника вынужденным. Таким образом, в рассматриваемом случае признание показаний обвиняемого (подозреваемого) недопустимыми является возможным, но не безусловным и обязательным во всех без исключения случаях.
Исследуя в каждом конкретном случае вопрос о причинах отсутствия защитника при допросе обвиняемого (подозреваемого), необходимо иметь в виду, что обвиняемый (подозреваемый) не обязан давать показания. Это всего лишь его право, которое нельзя рассматривать только как средство передачи информации, так как оно (это право) представляет собой важнейшую составляющую в системе процессуальных средств защиты его интересов. При этом закон гарантирует ему в каждом случае сделать выбор: реализовать это право лично или с помощью защитника. В то же время обвиняемый (подозреваемый) вправе, не согласовывая это с защитником, требовать его допроса. И следователь (дознаватель) не вправе отказать ему в этом, но должен разъяснить, что при допросе вправе присутствовать его защитник. И если обвиняемый (подозреваемый), не отказываясь от своего защитника, пожелает все же дать показания в его отсутствие, то и в этом ему не может быть отказано, хотя соответствующее отражение все это должно получить в протоколе допроса.
Избыточность п. 1 ч. 2 комментируемой статьи проявляется и в том, что признание указанных показаний недопустимыми влечет лишение их юридической силы, а следовательно, и признание юридической ничтожности всех совершенных в последующем следственных действий и принятых решений с использованием данных доказательств (включая и судебные решения на производство следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных и других переговоров и т.д.). В результате необходимо будет признавать недопустимыми все материалы предварительного расследования и решения судьи о назначении предварительного слушания и о назначении судебного заседания, с чем никак нельзя согласиться.
11. Требование п. 3 ч. 2 комментируемой статьи о недопустимости иных доказательств, полученных с нарушением УПК, означает распространение требования допустимости на все виды доказательств.
Решая вопрос о признании доказательства недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2 комментируемой статьи, суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение (см. п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1).
12. В случаях признания доказательств полученными с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении их из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона (БВС РФ. 1996. N 7. С. 3).
13. О праве стороны заявить в судебном разбирательстве ходатайство о признании исключенного доказательства допустимым см. ст. 235 и коммент. к ней.
Статья 76. Показания подозреваемого
Комментарий к статье 76
1. Показания подозреваемого представляют собой его устное сообщение в ходе досудебного производства о фактах (обстоятельствах), имеющих значение для уголовного дела, данное им на допросе, проведенном в соответствии с требованием ст. 187 - 190 УПК.
2. Подозреваемый вправе изложить показания в протоколе собственноручно, но лишь после их дачи в устной форме. Сведения, хотя и имеющие значение для уголовного дела, но сообщенные подозреваемым вне допроса (в ходатайствах, жалобах, объяснениях, заявлениях) нельзя считать показаниями. Устная форма дачи показаний обеспечивает их непосредственное восприятие в ходе допроса, снижает вероятность искажения содержащихся в них относимых к делу данных.
3. Источником доказательства применительно к показаниям подозреваемого выступает лицо, привлеченное по уголовному делу в качестве подозреваемого.
4. Недопустимо допрашивать подозреваемого в качестве свидетеля, поскольку это связано с прямым ограничением его права на защиту, искажает уголовно-процессуальную природу исходящих от него показаний (БВС СССР. 1974. N 4. С. 25), противоречит положению ст. 51 Конституции. Недопустимыми будут и показания лица, хотя и привлеченного в качестве подозреваемого, но без достаточных к тому оснований (БВС РФ. 1998. N 1. С. 12).
5. Дача показаний - один из эффективных способов защиты подозреваемого, это право подозреваемого, а не его обязанность. Возложение на подозреваемого обязанности давать показания означало бы отказ от презумпции невиновности и перенесение на него бремени доказывания. За отказ и уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний подозреваемый не несет ответственности. Отказ от дачи показаний, дача заведомо ложных показаний не могут рассматриваться как доказательство виновности подозреваемого. Однако решение подозреваемого отказаться от дачи показаний не освобождает его от обязанности явиться по вызову.
6. Специфика содержания показаний подозреваемого состоит в том, что они обычно касаются преступных действий самих подозреваемых или других лиц, подозреваемых или привлеченных к уголовной ответственности по конкретному уголовному делу. По полноте отражения преступления они, как правило, превосходят содержание других видов доказательств.
7. В показаниях подозреваемого могут присутствовать не только сведения о фактах и обстоятельствах, подлежащих доказыванию, но и его мнения и предположения. Мнения и предположения подозреваемого, сообщенные на допросе, являются неотъемлемой частью его показаний и подлежат обязательной проверке.
8. Предмет показаний подозреваемого чаще всего ограничен обстоятельствами, связанными с привлечением лица в качестве подозреваемого; возбуждением в отношении его уголовного дела, основаниями его задержания, основаниями избрания в отношении его меры пресечения (ч. 1 ст. 46 УПК). Однако в предмет показаний подозреваемого могут входить и любые другие обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, в том числе и сведения о взаимоотношениях подозреваемого с другими участниками уголовного процесса, об обстоятельствах, имеющих значение для правильной проверки и оценки его показаний, других доказательств, собранных по его делу.
9. Давая показания, подозреваемый может признавать или отрицать возникшее в отношении его подозрение, сообщить о совершении преступления другими лицами. Не является доказательством голословное признание или отрицание подозреваемым возникшего в отношении его подозрения, если они не сопровождаются сообщением фактических данных в их подтверждение.
10. Способом получения показаний подозреваемого является его допрос, который осуществляется по правилам, предусмотренным ч. 2 ст. 46, 187 - 190 УПК. В начале допроса подозреваемому должно быть разъяснено его право не свидетельствовать против себя, вытекающее из ст. 51 Конституции. Разъяснение данного права перед каждым последующим допросом подозреваемого необязательно (БВС РФ. 1996. N 3. С. 6).
В случае согласия подозреваемого давать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК.
Учитывая, что допрос является одним из эффективных способов проверки оснований привлечения лица в качестве подозреваемого, законодатель устанавливает обязательность допроса такого лица не позднее 24 часов с момента его фактического задержания в порядке, установленном ст. 91 УПК (ч. 2 ст. 46 УПК). Лицо, в отношении которого избрана мера пресечения, должно быть допрошено немедленно.
11. Основным средством фиксации показаний подозреваемого является протокол. Стенографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись, которые могут применяться при производстве допроса подозреваемого, являются факультативными средствами сохранения показаний подозреваемого и при отсутствии протокола процессуального значения не имеют.
12. Способами проверки показаний подозреваемого, применяемыми на практике, выступают анализ и синтез их содержания, сопоставление с имеющимися в уголовном деле доказательствами, собирание новых доказательств (см. коммент. к ст. 87).
13. Оценка показаний подозреваемого производится в совокупности со всеми собранными и проверенными доказательствами по уголовному делу. Оценка показаний подозреваемого осуществляется на основе внутреннего убеждения соответственно судей, прокурора, следователя, дознавателя. При этом они должны руководствоваться законом и совестью (см. коммент. к ст. 17, 88).
14. Показания подозреваемого сохраняют свое доказательственное значение и после предъявления лицу обвинения и его допроса в качестве обвиняемого. При допросе обвиняемого нельзя ограничиваться постановкой вопроса о подтверждении показаний, данных им в качестве подозреваемого, необходимо допросить его вновь. В случае противоречий с ранее данными показаниями следует выяснить их причины и в зависимости от этого решить вопрос об их достоверности.
Статья 77. Показания обвиняемого
Комментарий к статье 77
1. Показания обвиняемого представляют собой устное сообщение лица, привлеченного в качестве обвиняемого, о подлежащих доказыванию обстоятельствах, а также иных обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, данное на допросе в соответствии с требованиями ст. 173 - 174, 187 - 190, 275 УПК.
2. Источником фактических данных выступает устное сообщение обвиняемого. Сведения, изложенные обвиняемым в ходатайствах, жалобах, заявлениях, объяснениях, последнем слове, нельзя рассматривать как доказательства. Они могут быть использованы как основания для допроса обвиняемого, производства других следственных действий, направленных на собирание доказательств, выдвижения версий по делу.
3. Дача показаний обвиняемым - один из способов защиты им своих процессуальных интересов в уголовном деле. Это не обязанность, а право обвиняемого, которым он распоряжается по своему усмотрению.
4. Возложение на обвиняемого обязанности давать показания означало бы не только ущемление его права на защиту, но и нарушение принципа презумпции невиновности и перенесение бремени доказывания на обвиняемого.
5. Отказ обвиняемого от дачи показаний и дача им заведомо ложных показаний не могут рассматриваться как доказательства его вины или обстоятельства, отрицательно характеризующие его личность (БВС РФ. 1996. N 7. С. 4). Обвиняемый не несет ответственности за отказ от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний. Однако отказ от дачи показаний не освобождает его от обязанности явиться по вызову.
6. Показания обвиняемого обычно относятся к преступным действиям самого обвиняемого или других лиц, привлеченных к уголовной ответственности по данному делу. По полноте отражения обстоятельств дела они нередко превосходят многие другие виды доказательств.
7. Показания обвиняемого содержат его мнения и предположения. Сообщенные в ходе допроса мнения и предположения обвиняемого, содержащие фактические данные, - неотъемлемая часть его показаний. Они подлежат обязательной проверке в процессе доказывания.
8. Предмет показаний обвиняемого, как правило, связан с выдвинутым против него обвинением, но может и выходить за его пределы. Обвиняемый вправе дать показания о любых фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, в том числе и тех, знание которых необходимо для проверки и оценки его показаний и других доказательств.
9. По своему содержанию показания обвиняемого можно разделить на три группы: признание своей вины, отрицание своей вины, показания в отношении других лиц.
10. Признание обвиняемым вины будет являться доказательством, когда на допросе, признав себя виновным в предъявленном обвинении, он сообщит сведения о фактах и обстоятельствах своей преступной деятельности. Нельзя считать доказательством голословное признание обвиняемого, поскольку в нем отсутствуют фактические данные, составляющие