Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2009 по делу n А70-4271/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ними показывает, что в ряде случаев колонны расположены в нарушение проектного положения (например, расстояние между колоннами по оси 1/1 в точках пересечения с осями Ф и Т/1, а также осями Т/1 и Т вместо 3200 мм, как это предусмотрено проектом, составило 3205 мм и 3195 мм соответственно; расстояние между колоннами по оси 1/1 в точках пересечения с осями Р и М, а также осями М и К вместо 6400 мм, как это предусмотрено проектом, составило 6410 мм и 6395 мм соответственно).

Письмом от 01.04.2009 № 01-03-63 ООО «Луч-91» просило ОАО «НИПИлесдрес» рассмотреть исполнительную схему положения смонтированных колонн на объекте «Реконструкция здания Тюменского областного суда по ул. 8 Марта г. Тюмень, 2 очередь (фасад, мансардный этаж)» и дать свое технического заключение по возможности безопасной эксплуатации строящегося объекта.

В ответ на указанное письмо ОАО «НИПИлесдрес» письмом от 03.04.2009 № 10-249 сообщило, что согласно исполнительной схеме колонны смещены относительно несущих панелей, на которые они должны опираться по проекту, и опираются непосредственно на плиты перекрытия, что недопустимо. Для исправления данной ситуации необходимо выполнение дополнительных расчетов и усиление нижележащих конструкций перекрытия.

В письме от 03.04.2009 № 01-03-64 ответчик просил ОАО «НИПИлесдрев» разработать узлы усиления несущих конструкций для обеспечения необходимой надежности здания.

Следовательно, факт некачественного выполнения работ на объекте подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

Более того, некачественно выполненные истцом работы не имеют для ответчика потребительской ценности в виду невозможности использования результата работ в том виде, в котором они получен.

Не отрицая указанных недостатков выполненных работ, истец полагает, что они явились следствием некачественности представленной ответчиком проектной документации, в то время как подрядчик не допустил отклонения выполненных работ от проекта строительства.

Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: негодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, в силу статьи 716 ГК РФ истец обязан был предупредить ответчика о недостатках полученных от него указаний, а также об иных обстоятельствах, грозящих нормальному выполнению подрядных работ.

Как указывает ООО «Тюменьстальконструкция» в апелляционной жалобе, размеры готовых металлоконструкций и наличие уже подготовленных оснований соответствует предусмотренным рабочей документацией размерам. Металлоконструкции, переданные генподрядчиком для монтажа, не позволяли произвольно выбирать точки монтажа и могли быть смонтированы в строго определенном месте согласно проекту.

Однако доказательств исполнения истцом требований статьи 716 ГК РФ истец не представил, как не представил доказательств недостатков в представленном ответчиком проекте.

Письмо ЗАО «Институт Проектстальконструкция» от 12.08.2009 № 11-829, согласно которому узлы опирания рам каркаса не соответствуют проектным вследствие того, что рабочая документация марки КМ была выполнена на основании архивных чертежей существующего здания без выполнения  натурных обмеров конструкция,   таким доказательством не является, поскольку подобные выводы основания на предположениях. В то время как на рабочий проект: «Реконструкция здания Тюменского областного суда по ул. 8 Марта в г. Тюмени», 2-ая очередь (фасад, мансардный этаж) выдано положительное заключение государственной экспертизы от 23.01.2008 № 72-1-3-0536-07.

Из заключения экспертизы следует, что рабочий проект: «Реконструкция здания Тюменского областного суда по ул. 8 Марта в г. Тюмени, 2-ая очередь (фасад, мансардный этаж)» рекомендуется к утверждению сметной стоимостью 44 719,19 тыс. руб. (без учета НДС 18%) по состоянию на 01.01.2001.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в предварительном судебном заседании 03.06.2009 суд первой инстанции предлагал истцу рассмотреть вопрос о возможности заявления ходатайства о назначении экспертизы (т. 1, л.д. 79).

Однако соответствующего ходатайства истец не заявил.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В связи с чем, оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении строительно-технической экспертизы по вопросу соответствия выполненных работ проектно-сметной документации в силу части 3 статьи 268 АПК РФ у суда апелляционной инстанции отсутствовали.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Отсутствие своевременного заявления ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы суду первой инстанции и заявление его только суду апелляционной инстанции расценивается судом апелляционной инстанции в качестве злоупотребления истцом предоставленными законом процессуальными правами.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает со злоупотреблением процессуальными правами (часть 2 статьи 41 АПК РФ), для ООО «Тюменьстальконструкция» следуют в виде отказа судом апелляционной инстанции в удовлетворении заявленного истцом ходатайства о назначении экспертизы и рассмотрения обжалуемого судебного акта по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Изложенный вывод суда первой инстанции основан на положениях части 2 статьи 9 и части 3 статьи 268 АПК РФ и в полной мере соответствует сложившейся судебной практике (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.2009 № 9392/08).

Поскольку факт некачественного выполнения субподрядчиком работ, невозможность использования результата работ без соответствующих устранений недостатков подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, а ответственность за качество выполненной работы возложена на субподрядчика, суд первой инстанции пришел к обоснованно выводу об отсутствии обязанности ООО «Луч-91» по оплате некачественно выполненных работ.

Следовательно, требование ООО «Тюменьстальконструкция» о взыскании задолженности удовлетворению не подлежит.

Поскольку возникновение у ответчика обязанности по оплате некачественно выполненных работ не установлено, в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки правомерно отказано судом первой инстанции.

Представитель истца заявил суду апелляционной инстанции о взыскании с ответчика судебных издержек, связанных с проездом представителя, в размере 4 547 руб. 10 коп.

Между тем, в связи с отказом в иске, судебные расходы по правилам статьи 110 ГК РФ относятся на истца и возмещению за счет ответчика не подлежат.

Таким образом, оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 22 июля 2009 года по делу № А70-4271/2009 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.         Апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «Тюменьстальконструкция» оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22 июля 2009 года по делу № А70-4271/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Тюменьстальконструкция» о взыскании судебных расходов отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Лотов

Н.А. Шарова