Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2009 по делу n А70-3884/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

10 ноября 2009 года

Дело № А70-3884/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 ноября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7264/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 2 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.03.2009 по делу № А70-3884/2008 (судья Синько Т.С.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Мехтиева Алекбера Хасай оглы

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 2

о признании недействительными частично решения от 31.03.2008 № 13-29/7, требования № 1336 по состоянию на 22.04.2008, решения от 21.05.2008 № 2678, решения от 17.06.2008 № 440, незаконными действий

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 2 – Кузнецов В.Ю. по доверенности от 03.08.2009 действительной до 31.12.2009;

от индивидуального предпринимателя Мехтиева Алекбера Хасай оглы – Абамеликов А.Е. по доверенности от 23.06.2008 № 2-Д-1103 действительной 3 года;

установил:

индивидуальный предприниматель Мехтиев Алекбер Хасай оглы (далее по тексту – предприниматель Мехтиев А.Х.о., налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с требованиями (уточненными при рассмотрении дела в суде первой инстанции) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 2 (далее по тексту – ИФНС РФ по г.Тюмени № 2, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными:

1. решения от 31.03.2008 № 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- вывода о необходимости перечисления налоговым агентом налога на доходы физических лиц (за работника) за 2004 год в сумме 47 223 руб., пени 23 456 руб. 91 коп.; вывода о необходимости перечисления налоговым агентом налога на доходы физических лиц (за работника) за 2005 год в сумме 41 644 руб., пени 16 096 руб. 30 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 8328 руб. 80 коп.;

- привлечения к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по единому налогу на вмененный доход за 1, 2 кварталы 2005 года в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.; доначисления единого налога на вмененный доход: за 2004 год в сумме 110 494 руб. 68 коп. (за 1 квартал – 27 623руб. 67 коп., за 2 квартал – 27 623 руб. 67 коп., за 3 квартал – 27 623 руб. 67 коп., за 4 квартал – 27 623 руб. 67 коп.,); за 1 квартал 2005 года в сумме 38 452 руб., за 2 квартал 2005 в сумме 38 452 руб., за 3 квартал 2005 года в сумме 38 452 руб., за 4 квартал 2005 года в сумме 38 452 руб.; начисления пеней за неуплату единого налога на вмененный доход; привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход за 2005 год в виде штрафа в сумме 32 478 руб. 60 коп.;

- доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 44 847 руб. 14 коп., пеней по страховым взносам;

2. требования № 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008;

3. решения от 21.05.2008 № 2678 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств, решения от 17.06.2008 № 440 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества;

а также незаконными действий по направлению требования № 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008.

Решением от 16.03.2009 по делу № А70-3884/2008 Арбитражный суд Тюменской области частично удовлетворил заявленные требования, признал незаконными, не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации:

1. решение от 31.03.2008 № 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход за 2004 год в сумме 110 494 руб. 68 коп., за 2005 год в сумме 153 808 руб., пени, начисленные за несвоевременную уплату единого налога не вмененный доход за 2004-2005 года, в сумме 110 380 руб. 27 коп.; привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 30 762 руб.; привлечения к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.;

- предложения уплатить налог на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 47 223 руб., пени в сумме 23 456 руб. 91 коп., за 2005 года в сумме 41 644 руб., пени в сумме 16 096 руб. 30 коп.; привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 8 328 руб. 80 коп.;

- предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в суме 44 847 руб. 17 коп., пени в сумме 16 978 руб. 97 коп.

2. требование № 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008 в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 264 303 руб., пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 110 380 руб. 27 коп., штраф по НДФЛ в сумме 8 328 руб. 80 коп., штрафа по единому налогу на вмененный доход в сумме 30 762 руб.

3. решение от 21.05.2008 № 2678 и решение от 17.06.2008 № 440 в отношении налогов в сумме 264 303 руб., пеней в сумме 110 380 руб. 27 коп., штрафов в сумме 89 078 руб. 40 коп.

В части признания незаконными действий Инспекции по направлению требования № 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008 в удовлетворении требований предпринимателя суд отказал.

Данное решение обжаловано Инспекцией в суд апелляционной инстанции в части удовлетворения требований предпринимателя.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2009 решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.03.2009 по делу № А70-3884/2008 отменено в части удовлетворения требований предпринимателя Мехтиева А.Х.о. и признания недействительными, вынесенных ИФНС РФ по г.Тюмени № 2:

1. решения от 31.03.2008 № 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления и предложения уплатить единый налог на вмененный доход за 2005 год в сумме 153 808 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 62 213 руб. 75 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за его неуплату в виде штрафа в сумме 30 762 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление деклараций в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.;

2. требования № 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008 в части: 153 808 руб. недоимки по единому налогу на вмененный доход, 62 213 руб. 75 коп. пени по единому налогу на вмененный доход, 80 749 руб. 60 коп. штрафов;

3. решения от 21.05.2008 № 2678 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) – организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента – организации, индивидуального предпринимателя в банках в части: 153 808 руб. недоимки по единому налогу на вмененный доход, 62 213 руб. 75 коп. пени по единому налогу на вмененный доход, 80 749 руб. 60 коп. штрафов;

4. решения от 17.06.2008 № 440 взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) – организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента – организации, индивидуального предпринимателя в части: 153 808 руб. недоимки по единому налогу на вмененный доход, 62 213 руб. 75 коп. пени по единому налогу на вмененный доход, 80 749 руб. 60 коп. штрафов.

В этой части по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика в этой части, суд апелляционной инстанции исходил доказанности Инспекцией факта осуществления предпринимателем деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри +» в 2005 году.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.09.2009 (дело № Ф04-5825/2009(20282-А70-29) постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2009 по делу № А70-3884/2008 отменено в части отказа в удовлетворении требований предпринимателя Мехтиева А.Х.о. о признании недействительными ненормативных правовых актов Инспекции, касающихся привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации. В этой части дело направлено на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

При этом суд кассационной инстанции указал, что суд апелляционной инстанции не оценил доводы предпринимателя Мехтиева А.Х.о., изложенные в пояснениях (л.д.130 том 1), о нарушении Инспекцией статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части постановление суда апелляционной инстанции признано законным и обоснованным.

В заседании суда апелляционной инстанции при новом рассмотрении представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции в указанной судом кассационной инстанции части отменить, в удовлетворении требований предпринимателя в этой части отказать.

Представитель предпринимателя в заседании суда апелляционной инстанции просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы в указанной части.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей Инспекции и налогоплательщика, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Мехтиева А.Х.о., по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 18.12.2007 № 13-23/21дсп.

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что предприниматель Мехтиев А.Х.о. в 2004-2005 годах осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри+», расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Бакинских Комиссаров, 4 стр.6, (через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м.), в силу чего является плательщиком единого налога на вмененный доход (далее по тексту – ЕНВД). А поскольку осуществление данного вида деятельности предполагает использование наемного труда, то является и плательщиком налога на доходы физических лиц (далее по тексту – НДФЛ) как налоговый агент, и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с выплат в пользу физических лиц.

31.03.2008 по результатам рассмотрения актавыездной налоговой проверки от 18.12.2007 № 13-23/21дсп, и иных материалов проверки Инспекцией было принято решение № 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель Мехтиев А.Х.о. привлечен к налоговой ответственности по статье 123, пункту 1 статьи 122, пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 94 777 руб.

Также решением налогового органа предпринимателю доначислены и предложены к уплате ЕНВД за 2004, 2005 года в сумме 272 887 руб. 68 коп., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 44 847 руб. 14 коп. страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа за 2006 год в сумме 732 руб.; пени в общей сумме 167 838 руб. 85 коп.

Кроме того, предпринимателю предложено удержать доначисленную сумму НДФЛ в размере 89 777 руб., в том числе за 2004 год – 47 223 руб., за 2005 год – 41 956 руб., за 2006 год – 598 руб.

Требованием № 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008 предпринимателю предложено в срок до 08.05.2008 уплатить ЕНВД в сумме 272 887 руб.68 коп., пени в сумме 110 380 руб. 27 коп. по ЕНВД, штраф в сумме 94 777 руб.

21.05.2008 налоговым органом было принято решение № 2678 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) – организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента – организации, индивидуального предпринимателя в банках на общую сумму 478 044 руб. 95 коп., из которых 272 887 руб. 68 коп. – налоги, 110 380 руб. 27 коп. – пени, 94 777 руб. – штрафы.

17.06.2008 Инспекцией было принято решение № 440 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) – организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента – организации, индивидуального предпринимателя в банках на общую сумму 478 044 руб. 95 коп., из которых 272 887 руб. 68 коп. – налоги, 110 380 руб. 27 коп. – пени, 94 777 руб. – штрафы.

Предприниматель Мехтиев А.Х.о., полагая, что решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности в части предложения уплатить ЕНВД, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, удержать НДФЛ, доначисленные в связи с осуществлением деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри+», а также начисления и предложения уплатить пени и штрафы на указанные налоги, а именно: предложения уплатить ЕНВД за 2004 год в сумме 110 494 руб. 68 коп., за 2005 год в сумме 153 808 руб., пени, начисленные за несвоевременную уплату ЕНВД за 2004-2005 года, в сумме 110 380 руб. 27 коп.; привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 32 478 руб. 60 коп.; привлечения к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.; предложения удержать НДФЛ за 2004 год в сумме 47 223 руб., пени в сумме 23 456 руб. 91 коп., за 2005 года НДФЛ в сумме 41 644 руб., пени в сумме 16 096 руб. 30 коп.; привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа в сумме 8 328 руб. 80 коп.; предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 44 847 руб. 17 коп., пени в сумме 16 978 руб. 97 коп.; а также требование №1336