Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2009 по делу n А70-4017/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

выполнение работ на данном объекте в договорах подряда от 10.03.2003, 10.11.2004, 10.05.2005, на которые истец ссылается в обоснование своих требований сторонами не было согласовано, то есть объект: офис ЗАО «ИСКОР» не является предметом заключённых истцом с ответчиком договоров подряда от 10.03.2003, 10.11.2004, 10.05.2005.

Между тем, в основание своих требований истец ссылается именно на заключённые между ним и ответчиком вышеуказанные договоры подряда.

Следовательно, обстоятельства по выполнению истцом работ на сумму 451 197 рублей не входят в предмет доказывания по настоящему делу.

Поэтому требование истца о взыскании долга 451 197 рублей не подлежит удовлетворению.

В этом случае суд апелляционной инстанции считает, что истец имеет право в соответствии с требованиями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) избрать иные способы защиты своих нарушенных прав.

В отношении требования истца о взыскании долга в сумме 2 040 000 рублей, основанного на акте формы КС-2 и справке формы КС-3 от 30.06.2005, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

            Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

            Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы её определения.

            Цена работы (смета) может быть приблизительной или твёрдой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твёрдой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

По условию пункта 3.1. договора подряда от 10.11.2004 предварительная стоимость работ в строящемся жилом доме ГП-1 по ул. Харьковская в г. Тюмени сторонами установлена в сумме 5 000 000 рублей.

Согласно пункту 3.2. указанного договора окончательная стоимость работ определяется по факту их выполнения на основании представленных отчётов по формам КС-2 и КС-3.

При этом стороны согласовали, что все изменения первоначальной договорной цены и сроков выполнения работ или одного из этих параметров оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме (пункт 3.2. договора). Превышения подрядчиком проектных объектов и стоимости работ, не подтверждённые дополнительными соглашениями сторон, оплачиваются подрядчиком за свой счёт при условии, что они не вызваны невыполнением заказчиком своих обязательств (пункт 3.4. договора).

            Таким образом, анализ условий договора подряда от 10.11.2004 с учётом положений статьи 431 ГК РФ позволяет апелляционному суду сделать вывод о том, что стороны фактически установили твёрдую цену настоящего договора, размер которой составляет 5 000 000 рублей и в случае  превышения подрядчиком обусловленной договором цены иной размер цены договора может быть оплачен заказчиком только при наличии заключённого дополнительного соглашения об изменении цены договора.

            Из материалов дела следует, что в рамках согласованной цены данного договора истец выполнил работы на общую сумму 4 829 651 рубль, нашедшие отражение в актах формы КС-2 и справках формы КС-3 № 2 от 31.01.2005 за январь 2005 года на сумму 528 789 рублей, № 7 от 30.04.2005 за апрель 2005 года на сумму 1 856 679 рублей, № 13 от 31.05.2005 за май 2005 года на сумму 548 934 рубля, № 17 от 30.06.2005 за июнь 2005 года на сумму 837 600 рублей, № 22 от 31.07.2005 за июль 2005 года на сумму 1 057 649 рублей, а затем в двухстороннем акте сверки от 30.09.2005 (позиции №№ 45, 59, 68, 73, 82).

            То есть, по состоянию на 30.09.2005 стороны констатировали выполнение ответчиком подрядных работ, в частности, по договору подряда от 10.11.2004 на общую сумму 4 829 651 рубль.

            Вместе с тем, истец просит взыскать с ответчика стоимость выполненных им работ, основанных на других акте формы КС-2 и справке формы КС-3 от 30.06.2005 за период июнь месяц 2005 года на сумму 2 040 000 рублей, который уже был включён в акт сверки от 30.09.2005 на основании представленных самим же истцом в акте формы КС-2 и справке формы КС-3 № 17 от 30.06.2005 за июнь 2005 года на сумму 837 600 рублей.

            Данное обстоятельство, а также то, что истец направил ответчику впервые письмом от 19.09.2006 № 164 справку формы КС-3 (спустя более года после выполнения работ и почти через год после составления акта сверки по всем выполненным работам), указывает на то, что истец, по сути, требует оплаты дополнительно выполненных им подрядных работ по этому договору.

            При этом следует отметить, что, как следует из письма ответчика от 21.11.2006 № 297 в адрес истца в ответ на его письма от 19.09.2006 № 164 и от 16.11.2006 № 202, истец фактически не направил ответчику акт формы КС-2 на сумму 2 040 000 рублей.

Истец не представил суду доказательств, свидетельствующих о том, что по договору от 10.11.2004 сторонами была изменена первоначально установленная цена договора путём заключения соответствующего дополнительного соглашения, и, что он уведомил ответчика о необходимости превышения цены работы по этому договору.

В таком случае в соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определённой в договоре.

Пунктом 3.4. договора подряда от 10.11.2004 также предусмотрено, что превышения подрядчиком проектных объектов и стоимости работ, не подтверждённые дополнительными соглашениями сторон, оплачиваются подрядчиком за свой счёт при условии, что они не вызваны невыполнением заказчиком своих обязательств.

            Истец не доказал и того, что превышение стоимости работ по договору было вызвано невыполнением ответчиком своих договорных обязательств.

            Следовательно, выполненные истцом работы на сумму 2 040 000 рублей были произведены на свой страх и риск, в связи с чем оплата их стоимости возлагается на него самого.

   При указанных обстоятельствах и в силу названной правовой нормы оснований для удовлетворения заявленных требований о взыскании основного долга в сумме 2 004 170 рублей 62 копеек у арбитражного суда не имеется.

  Кроме этого, истец заявил требование о взыскании  процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 03.07.2005 по 30.06.2008 в сумме 656 458 рублей 25 копеек, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 01.07.2008 по день фактической уплаты суммы долга в сумме 2 004 170 рублей 62 копеек исходя из ставки рефинансирования 10,75% годовых.

  В связи с тем, что в удовлетворении требования истца о взыскании основного долга в сумме 2 004 170 рублей 62 копеек судом отказано, то требования истца о взыскании процентов, начисленных на вышеуказанную сумму долга за период с 03.07.2005 по 30.06.2008 и в дальнейшем начисляемых начиная с 01.07.2008 по день фактической уплаты на эту же сумму долга, также не подлежат удовлетворению.

            Таким образом, в удовлетворении исковых требований следует отказать ввиду их необоснованности.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче иска в связи с отказом в его удовлетворении суд апелляционной инстанции в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относит на истца.

С учётом вышеизложенного апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с её удовлетворением суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ относит также на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 2, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.03.2009 по делу № А70-4017/2008 отменить.

            Принять по делу новый судебный акт.

            В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Полистрой» отказать.

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «НИККА»  удовлетворить.

            Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «Полистрой», город Тюмень, в пользу закрытого акционерного общества «НИККА», город Тюмень, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Гергель

Е.В. Гладышева