Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2009 по делу n А70-4685/2009. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 октября 2009 года

                                                     Дело №   А70-4685/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  20 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильницкой Д.В.

судей  Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6554/2009) общества с ограниченной ответственностью «СОЖ» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 17.07.2009 по делу № А70-4685/2009 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «СОЖ» к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменгазстрой» о взыскании 891 313 руб. 60 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «СОЖ» – генеральный директор Хомяков П.М.; Вахлов Д.А., доверенность от 30.07.2009;

от общества с ограниченной ответственностью «Тюменгазстрой» – Куделько Ю.С., доверенность № 12 от 22.01.2009;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «СОЖ» (далее – ООО «СОЖ», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменгазстрой» (далее – ООО «Тюменгазстрой», ответчик) о взыскании 793 399 руб. задолженности и 97 914 руб. пени по договору подряда № 12 от 20.11.2008.

Решением от 17.07.2009 по делу № А70-4685/2009 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении заявленных требований, указав, что дополнительные работы, названные в актах приемки № 1 от 19.12.2008 и № 3 от 27.02.2009, не были согласованы с ответчиком в порядке статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), поэтому не порождают обязательства по их оплате. Акты о  приемке выполненных работ № 2 от 19.12.2008, № 2 от 27.01.2009 и справки о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 19.12.2008, № 2 от 27.01.2009 не приняты судом в качестве основания для оплаты работ ввиду некачественного выполнения их истцом и отсутствия доказательств устранения выявленных недостатков.

Не согласившись с принятым решением, ООО «СОЖ» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца в полном объеме.

Как указывает истец, в пункте 1.1. договора подряда № 12 от 20.11.2008 предусмотрено, что в предмет договора включены возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации. Данное обстоятельство в совокупности с указаниями генподрядчика и подписанными им актами о приемке выполненных работ дает право требовать их оплаты.

По мнению истца, в нарушение положений статей 68 и 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и пункта 5 статьи 720 ГК РФ суд первой инстанции не истребовал от ответчика результатов экспертизы качества выполненных работ и не назначил экспертизу. Подписание актов выполненных работ свидетельствовало об их потребительской ценности для заказчика.

Судом не применена статья 720 ГК РФ, в соответствии с которой заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Кроме того, в решении суда не дана оценка акту сверки взаимных расчетов между сторонами по состоянию на 01.04.2009, в котором ответчик признает задолженность перед истцом.

ООО «Тюменгазстрой» в представленном в суд письменном отзыве просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.07.2009 по делу № А70-4685/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО «СОЖ» поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО «Тюменгазстрой» поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

На основании статьи 49 АПК РФ представители истца заявили отказ от иска в части взыскания стоимости некачественно выполненных работ в сумме 62 152 руб. 78 коп. и пени в размере 49 000 руб.

Представитель ответчика не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Руководствуясь статьями 49, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции принял частичный отказ истца от иска, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В соответствии с правилами пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части требований истца о взыскании с ответчика 731 246 руб. 22 коп. задолженности и 48 914 руб. пени по договору подряда № 12 от 20.11.2008, суд апелляционной инстанции установил следующее.

20.11.2008 между ООО «Тюменгазстрой» (генподрядчик) и ООО «СОЖ» (субподрядчик) заключен договор подряда № 12, в соответствии с пунктом 1.1. которого субподрядчик обязался своими силами с частичным использованием своих материалов (раствора) произвести комплекс строительно-монтажных работ, предусмотренный проектом, СНиП и настоящим договором, включая возможные рабо­ты, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, по возведению наружных стен из пеноблоков с утеплением пенополистиролом и с облицовкой облицовочным кирпичом, внутренних стен из пеноблоков, ог­раждений лоджий из кирпича с расшивкой швов с двух сторон, кирпичных перегородок, перегородок из пазогребневых плит, облицовки лестнично-лифтового узла с утеплением на объекте «Жилой квартал по ул. Полевая-10 Военный городок Жилой дом по ГП № 3, 4, 5 в осях 5-10 (ГП-4 секция 1) в границах деформационных швов (с 11 по 14 этаж).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с пунктом 1, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 2.1. договора стоимость работ по нему определяется фактически выполненными объемами и договорной ценой, которая составляет 1800 руб. за 1 куб.м. кладки с учетом утепления и облицовки, 1400 руб. за 1 куб.м. кладки без облицовки, 900 руб. за 1 куб.м. кладки внутренних стен, 420 руб. за 1 кв.м. кладки ограждений лоджий с учетом расшивки швов с двух сторон, 280 руб. за 1 кв.м. кладки кирпичных перегородок, 300 руб. за 1 кв.м. кладки перегородок из пазогребневых плит, 455 руб. за 1 кв.м. облицовки лестнично-лифтового узла с утеплением. Данные цены не включают НДС. Указанная стоимость 1 куб.м. и 1 кв.м. кладки фиксированная и изменению не подлежит до окончания строительства.

В силу пункта 1.3. договора по завершению работ субподрядчик сдает, а генподрядчик принимает выполненные строительно-монтажные работы по актам приемки выполненных работ (форма КС-2 и справки формы КС-3).

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Расчеты за выполненные работы генподрядчик производит поэтапно в 10-дневный срок со дня подписания акта приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и представления пакета исполнительной документации в полном объеме (пункт 4.1. договора). Окончательный расчет по настоящему договору производится генподрядчиком не позднее 10 дней со дня подписания акта сдачи-приемки работ (пункт 4.2. договора).

В подтверждение факта выполнения работ на сумму 793 399 руб. и принятия их генподрядчиком ООО «СОЖ» представило суду первой инстанции акты о приемке выполненных работ № 1 от 19.12.2008, № 2 от 19.12.2008, № 2 от 27.01.2009, № 3 от 27.02.2009 и справки о стоимости выпол­ненных работ и затрат № 1 от 19.12.2008, № 2 от 19.12.2008, № 2 от 27.01.2009, № 4 от 27.02.2009 (л.д. 8-15).

Проанализировав указанные документы, суд первой инстанции пришел к выводу, что по актам № 1 от 19.12.2008 и № 3 от 27.02.2009 истцом выполнены рабо­ты, не предусмотренные договором и не согласованные с ответчиком. Поэтому отказал в удовлетворении требований истца об их оплате со ссылкой на правила статей 709, 743 ГК РФ.

Между тем, согласно пункту 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ответчик не заявлял о том, работы, указанные в актах № 1 от 19.12.2008 и № 3 от 27.02.2009, не поручались субподрядчику,  и отсутствовало согласие на их оплату.

Генподрядчик, получивший сообщение субподрядчика о готовности к сдаче результата работ, обязан в течение 5 дней с момента получения извещения приступить к его приемке и в течение этого срока принять выполненные работы или представить мотивированный отказ (пункт 9.1. договора подряда).

Акты приемки выполненных работ № 1 от 19.12.2008 и № 3 от 27.02.2009 подписаны уполномоченным представителем ответчика без замечаний и скреплены печатью общества.

О наличии согласия на оплату указанных работ свидетельствует подписание ответчиком справок о стоимости выполненных работ и затрат с указанием на договор подряда № 12 от 20.11.2008, а также акта сверки по состоянию на 01.04.2009.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

  Подписание актов о приемке выполненных работ № 1 от 19.12.2008 и № 3 от 27.02.2009 ответчиком свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться.

Поэтому основания к отказу в оплате работ, принятых ответчиком по актам № 1 от 19.12.2008 и № 3 от 27.02.2009, отсутствовали.

Согласно пункту 9.2. договора подряда № 12 от 20.11.2008, если генподрядчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, субподрядчик обязан своими силами из своих материалов и за свой счет в согласованные сроки (в пределах установленного в пункте 3.2. договора общего срока) переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции было заявлено о недостатках работ на ГП - 4/1 (11, 12 этажи) и ГП – 4/1 (3,8,11,12 этажи), указанных в актах № 2 от 19.12.2008 и № 2 от 27.01.2009.

В письме от 10.04.2009 № 286 ответчик предложил истцу устранить замечания по выполнению противопожарных рассечек из минераловатной плиты на объекте ГП - 4 секция 1 (с 11 по 14 этажи) до 22.04.2009 (л.д. 54).

Уведомлением от 17.06.2009 № 492 ООО «Тюменгазстрой» просило обеспечить явку уполномоченного лица ООО «СОЖ» 19.06.2009 для определения стоимости работ по устранению брака (л.д. 55).

Ответчиком для определения стоимости работ по устранению брака 19.06.2009 проведено обследование строительного объекта, составлены акты, согласно которым выявлены следующие замечания: противопожарная рассечка по периметру окна составляет 50 мм., а по проекту 100 мм.; армирование экранов лоджий выполнено не по проекту и вместо сетки кладоч­ной уложена лента из-под упаковки кирпича.

Согласно акту от 19.06.2009 (л.д. 56) для устранения выявленных замечаний потребуется демонтаж пенопласта толщиной 50 мм. и дополнительная установка минплиты толщиной 50 мм. Стоимость данных работ составляет 40 829 руб. с НДС.

Согласно акту от 19.06.2009 (л.д. 58) для устранения выявленных замечаний требуется дополнительное усиление экранов лоджий уголком L 50. Стоимость указанных работ согласно локальному сметному расчету № 1 (л.д. 60) составляет 21 323 руб. 78 коп.

В заседании суда апелляционной инстанции ООО «СОЖ» в порядке статьи 49 АПК РФ заявило отказ от иска в части взыскания с ответчика стоимости некачественно выполненных работ в сумме 62 152 руб. 78 коп.

Поэтому стоимость работ, принятых заказчиком по актам № 2 от 19.12.2008 и № 2 от 27.01.2009, за вычетом стоимости некачественно выполненных работ в размере 62 152 руб. 78 коп., подлежит взысканию с ООО «Тюменгазстрой» в пользу истца.

 Проанализировав представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности требований ООО «СОЖ» о взыскании с ООО «Тюменгазстрой» задолженности по оплате работ в размере 731 246 руб. 22 коп.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), определенную законом или договором.

Согласно пункту 8.2. договора подряда № 12 от 20.11.2008, в случае просрочки осуществления платежа за выполненные и принятые генподрядчиком работы в сроки, установленные настоящим договором, генподрядчик обязуется уплатить субподрядчику пеню в размере 0,1% от задержанной к оплате суммы за каждый день просрочки, но не более 20 % от общей стоимости договора.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчет пени,  произведенный истцом