Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 по делу n А46-15609/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,О восстановлении пропущенного процессуального срока,Отказать в отложении судебного разбирательства (ст.157, 158 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 октября 2009 года

                                                      Дело №   А46-15609/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  22 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Кливера Е.П., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-6721/2009) общества с ограниченной ответственностью «Изумрудный город» на решение Арбитражного суда  Омской области от 02.09.2009 по делу №  А46-15609/2009 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению Прокурора Советского административного округа города Омска к обществу с ограниченной ответственностью «Изумрудный город» о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Изумрудный город» – не явился, извещен;

от Прокурора Советского административного округа города Омска – Пересыпкин К.С. (удостоверение № ТО 081049, действительно до 24.04.2012);

установил:

Прокурор Советского административного округа г. Омска обратился в Арбит­ражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной от­ветственностью «Изумрудный город» (далее – ООО «Изумрудный город», общество) к административной ответственности, преду­смотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании постановления о возбуждении производства об административном право­нарушении от 21.07.2009.

Решением от 02.09.2009 по делу № А46-15609/2009 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленное требование и привлек ООО «Изумрудный город» к административной ответственности, предусмотренной названной нормой в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 руб. 00 коп., с конфискацией электронных лототронов «Оазис» в количестве двадцати двух штук, серийный номер: 3269, 3270, 3271, 3272, 3273, 3274, 3275, 3276, 3277, 3278, 3279, 3280, 3281, 3282, 3283, 3284, 3285, 3286, 3287, 3288, 3289 и обращением конфискованного имущества в федеральную собственность.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что используемое обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр. Суд первой инстанции также посчитал, что имеющиеся в материалах дела документы являются достаточным доказательством осуществления ООО «Изумрудный город» деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, а не проведения стимулирующей лотереи при помощи лототронов.

Кроме того, суд первой инстанции не установил нарушений при производстве проверки и при вынесении прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. В том числе, суд первой инстанции отклонил доводы общества о несоблюдении установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий работниками правоохранительных органов.

В апелляционной жалобе ООО «Изумрудный город» просит решение арбитражного суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного прокурором Советского административного округа г. Омска требования.

По мнению подателя апелляционной жалобы, осуществляемую ООО «Изумрудный город» дея­тельность по проведению стимулирующей лотереи нельзя определять как организацию азартной игры, поскольку используемое обществом оборудование представляет собой лототроны, а не игровые автоматы.

ООО «Изумрудный город» указывает, основной его деятельностью является продажа кондитерских изделий, а проведение стимулирующей лотереи – это способ увеличения количества продаваемого товара. Сама лотерея не связана с каким-либо риском для покупателя, так как он ничего не теряет от участия в ней, что свидетельствует об отсутствии признаков азартной игры.

Общество также считает, что обстоятельства, указанные прокуратурой в обоснование своего заявления о привлечении общества к ответственности (участник лотереи осуществляет ставки, фиксирует определенные комбинации, увеличивает и уменьшает количество бонусных баллов) являются необоснованными и неподтвержденными материалами дела.

Кроме того, ООО «Изумрудный город» сослалось на наличие нарушений, допущенных в ходе проведения проверки.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Изумрудный город»  участие не принял, о времени и месте рассмотрения доводов жалобы уведомлен надлежащим образом в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Прокурор Советского административного округа г. Омска отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель прокурора Советского административного округа г. Омска просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу  – без удовлетворения. 

До начала судебного заседания от ООО «Изумрудный город» поступило ходатайство об отложении дела по причине убытия в командировку его представителя Степанова Д.Б.

Суд апелляционной инстанции отклонил данное ходатайство.

Частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено условие, при котором арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, основанием для удовлетворения ходатайства об отложении дела в связи с отсутствием представителя является: невозможность явки представителя по уважительной причине либо невозможность рассмотрения дела в данном судебном заседании.

При этом, как невозможность рассмотрения дела в данном судебном заседании, так и уважительность причины отсутствия представителя арбитражный суд оценивает самостоятельно, для чего, в том числе, проверяет заявленные обстоятельства невозможности явки представителя стороны на предмет их подтверждения соответствующими доказательствами.

В рассматриваемом случае к ходатайству об отложении дела в связи с командировкой представителя общества представлены незаверенные копии проездного документа, а также данные о бронировании билета.

Оценив данные документы на предмет подтверждения ими факта невозможности явки представителя общества, суд апелляционной инстанции считает их ненадлежащими.

Так, ходатайство подписано Степановым Д.Б. Это же лицо указано в качестве представителя общества, не имеющего возможность участвовать в судебном заседании.

Между тем, на Степанова Д.Б. в материалах дела не имеется доверенности либо иного документа, подтверждающего его полномочия. Не представлены такие документы к ходатайству об отложении.

Кроме того, из материалов дела следует, что в суде первой инстанции в качестве представителей общества выступали: его директор Андрейчикова Е.Н. и представитель по доверенности Журавлев А.В.

Апелляционная жалоба ООО «Изумрудный город» подписана директором юридического лица.

Таким образом, поскольку: ходатайство подписано Степановым Д.Б., не подтвердившим свои полномочия; из имеющихся у апелляционного суда документов не следует того, что Степанов Д.Б. является представителем общества; к ходатайству представлены незаверенные копии проездных документов; а также, поскольку  не обоснована невозможность участия в судебном заседании иных представителей общества, в том числе директора, рассматриваемое ходатайство об отложении не может быть удовлетворено.

Каких либо препятствий, не позволяющих рассмотреть дело в данном судебном заседании, апелляционной коллегией не установлено. Доказательств наличия таких препятствия, а равно доводов в обоснование их наличия, обществом не представлено. Правовая позиция общества относительно несогласия с судебным актом подробно изложена в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что срок рассмотрения апелляционной жалобы, установленный статьей 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, равен одному месяцу со дня поступления жалобы, и что данный срок не подлежит продлению.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что общество в судебное заседание не явилось, в  ходатайстве об отложении заявило о том, что оно не извещено о времени и месте судебного заседания.

Между тем, из текста самого ходатайства следует, что обществу известны дата и время судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя и прокурора, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

07 июля 2009 года сотрудниками ОБЭП УВД ОАО г. Омска была проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр, в ходе которой установлено, что под прикрытием деятельности по реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи общество с ограниченной ответствен­ностью «Изумрудный город» осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов по адресу: город Омск, улица Кирова, дом 47. Протоколом осмотра места происшествия зафиксировано наличие в помещении по ука­занному адресу лототронов «Оазис», серийный номер: 3269, 3270, 3271, 3272, 3273, 3274, 3275, 3276, 3277, 3278, 3279, 3280, 3281, 3282, 3283, 3284, 3285, 3286, 3287, 3288, 3289.

По результатам проверки, прокурором Советского административного округа г. Омска вынесено постановление от 21.07.2009 о возбуждении производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного постановления прокурор Советского административного округа г. Омска обратился в Арбит­ражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО «Изумрудный город» к административной ответственности.

02.09.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разре­шения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий произ­водства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов – Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых