Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 по делу n А70-4523/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 октября 2009 года

                                                        Дело №   А70-4523/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  22 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Кливера Е.П., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-6082/2009) общества с ограниченной ответственностью «РОССАР-Тюмень» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.07.2009 по делу №  А70-4523/2009 (судья Свидерская И.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РОССАР-Тюмень» к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 3 о признании недействительным решения от 16.01.2009 № 11326929дсп в части,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «РОССАР-Тюмень» – Антонов О.В. (паспорт серия 7106  № 486906  выдан  24.03.2007, доверенность №  1 от 01.09.2009 сроком действия на 1 год);

 от инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 3 – не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «РОССАР-Тюмень» (далее - ООО «РОССАР-Тюмень», общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 3  (далее – ИФНС России по г. Тюмени № 3, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 16.01.2009 № 11326929 дсп о привлечении ООО «РОССАР-Тюмень» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль в размере 32 106 руб.73 коп; налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога  на добавленную стоимость в размере 44 817 руб. 20 коп.; предложения произвести по налогу на доходы физических лиц перерасчет налоговой базы и доначислить сумму налога  в размере  435 754 рублей (п.4.1 решения), соответствующих сумм пеней, начисленных  на эту сумму налога, налоговых санкций на основании статьи 123 НК РФ за неправомерное неперечисление суммы налога на доходы физических лиц в размере  87 130 руб. 80 коп; единого социального налога  в размере 16 537 руб. (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 08.07.2009 по деду А70-4523/2009 требования налогоплательщика удовлетворены частично.

ООО «РОССАР-Тюмень» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Специалистами ИФНС России по г. Тюмени № 3 в отношении общества проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт проверки от 10.11.2008 № 13-19/63 и вынесено решение от 16.01.2009 № 11326929 дсп о привлечении ООО «РОССАР-Тюмень» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Всего, данным решением обществу доначислено и предложено к уплате налогов на общую сумму 284 182 руб. 21 коп., начислены пени в общей сумме 91 844 руб. 51 коп.,  а также общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 156 642 руб. 20 коп.

ООО «РОССАР-Тюмень», считая незаконным и необоснованным ненормативный правовой акт налогового органа, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением, в котором просило признать недействительным решение МИФНС России по г. Тюмени № 3 в вышеуказанной части.

Судом первой инстанции оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части начисления налога на прибыль в размере 32 106 руб. 73 коп.; предложения по налогу на доходы физических лиц произвести перерасчет налоговой базы и доначислить сумму налога в размере 6 668 руб. (п.4.1 решения), пеней, начисленных на эту сумму налога, налоговых санкций на основании статьи 123 НК РФ за неправомерное неперечисление суммы налога на доходы физических лиц в размере 1333 руб. 60 коп.; единого социального налога  в размере 16 537 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. В том числе отказано в удовлетворении требований о признании неправомерным привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 44 817 руб. 20  коп. (подача уточненных налоговых деклараций в ходе проведения выездной налоговой проверки).

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции изменить «в части отказа в удовлетворении заявленных требований о недействительности решения налогового органа в части начисления налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 44 817 руб. 20 коп и принять по делу новый судебный акт».

 В обоснование доводов жалобы налогоплательщик указал на отсутствие оснований для его привлечения к налоговой ответственности по причине того, что у него имеется переплата по налогу, значительно перекрывающая сумму подлежащего уплате по уточненной декларации налога.

Налоговый орган в соответствии с представленным отзывом на апелляционную жалобу просит оставить без изменения решение суда первой инстанции. Полагает, что поскольку уточненные налоговые декларации поданы обществом после того, как ему стало известно о проведении в отношении него выездной налоговой проверки, постольку на основании абзаца 2 пункта 4 статьи 81 НК РФ ООО «РОССАР-Тюмень» не может быть освобождено от налоговой ответственности.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в присутствии представителя налогоплательщика, поддержавшего доводы жалобы и представившего дополнения к апелляционной жалобе. Налоговый орган о времени и месте рассмотрения дела извещен, однако явку своего представителя не обеспечил, в связи с чем по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие представителя ИФНС России по г. Тюмени № 3.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от инспекции не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части отказа в удовлетворении требований о признании неправомерным привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 44 817 руб. 20  коп. (подача уточненных налоговых деклараций в ходе проведения выездной налоговой проверки).

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив в указанной части законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает судебный акт подлежащим отмене.

Из материалов дела следует, что 11.09.2008 - в ходе проведения выездной налоговой проверки (решение о проведении выездной проверки ООО «РОССАР-Тюмень» вынесено 14.07.2008) общество представило уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 2007 год: январь 2007 с суммой налога к доплате 70 547 руб.; февраль 2007 с суммой налога к доплате 153 539 руб.

Поскольку общество представило указанные уточненные декларации после того, как узнало о проведении в отношении него выездной налоговой проверки, то есть не выполнило одно из условий предусмотренных пунктом 4 статьи 81 НК РФ, ООО «РОССАР-Тюмень» привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 44 817 руб. 20 коп.

При этом, как указал налоговый орган, факт уплаты (наличие переплаты) на момент подачи уточненных налоговых деклараций не имеет правового значения и не освобождает общество от ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований общества по рассматриваемому эпизоду, исходил из того, что, поскольку уточненная налоговая декларация была подана после начала выездной налоговой проверки, наличие переплаты не освобождает ООО «РОССАР-Тюмень» от ответственности.

Суд апелляционной инстанции придерживается иной позиции.

Подпункт 1 пункта 4 статьи 81 НК РФ установлены условия освобождения налогоплательщика от налоговой ответственности в случае, если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога. К таким условиям относятся:

1) представление уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени;

2) представление уточненной налоговой декларации после проведения выездной налоговой проверки за соответствующий налоговый период, по результатам которой не были обнаружены неотражение или неполнота отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибки, приводящие к занижению подлежащей уплате суммы налога.

То есть подпункт 1 пункта 4 статьи 81 НК РФ применяется к случаям, когда в деянии налогоплательщика имеется состав налогового правонарушения, но имеются и условия, при которых он не будет привлечен к ответственности.

В данном же случае речь идет не об освобождении от налоговой ответственности, а об отсутствии события налогового правонарушения, поскольку недоимка, являющаяся признаком объективной стороны состава правонарушения (ст. 122 НК РФ), отсутствует. Отсутствие события налогового правонарушения в соответствии с пунктом 1 статьи 109 НК РФ является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Частный случай отсутствия недоимки предусмотрен в пунктом 42 Постановления Пленума ВАС РФ № 5 от 28.02.2001 года. В нем указано, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ.

Таким образом, для применения пункта 4 статьи 81 НК РФ имеет значение период возникновения переплаты. Налогоплательщик, допустивший ошибку при подаче первоначальной декларации, повлекшую занижение налога, освобождается от ответственности, если эта ошибка не привела к потерям бюджета (при наличии в предыдущем периоде переплаты, перекрывающей сумму налога, заниженную в последующем периоде).

В этом случае, не имеет значения то обстоятельство, что уточненная декларация представляется в налоговый орган после назначения выездной налоговой проверки. Иначе, будет изменен порядок и основания привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, согласно которому размер штрафа подлежит исчислению исходя из суммы неуплаченного по конкретному сроку налога.

Как указало общество, следует из материалов дела (выписка из карточки лицевого счета – л. 9 т. 12) и фактически не оспаривается налоговым органом, на момент подачи налоговых деклараций по НДС, у ООО «РОССАР-Тюмень» имелась переплата по налогу более чем 17 млн. руб.

Следовательно, пункт 4 статьи 81 НК РФ в данном случае применяться не может, в связи с чем привлечение общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ является неправомерным.

По таким основаниям решение суда первой инстанции в рассматриваемой части подлежит отмене, требования налогоплательщика удовлетворению.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы общества по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела апелляционным судом в размере 1000 руб. (платежное поручение № 4780 от 06.08.2009) подлежат взысканию с налогового органа. Причем, освобождение налогового органа от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражные суды на основании подпункта 1.1. пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не снимает с налогового органа обязанности по возмещению судебных расходов понесенных стороной, в пользу которой принят судебный акт, так как в этом случае статья 333.40 НК РФ не предусматривает возврат из бюджета сумм государственной пошлины лицу, обратившемуся за судебной защитой.

Учитывая изложенные выводы, а также частичное удовлетворение решением суда первой инстанции требований налогоплательщика, которое в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской