Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2009 по делу n А46-15557/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

с частями 1 и 2 статьи 5 означенного Закона деятельность по организа­ции и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным за­коном, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответ­ствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Феде­ральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 этого Закона игорные зоны создаются на территориях сле­дующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калинин­градская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Как указал заявитель, в нарушение перечисленных норм, ООО «Сибоптпродукт» в павильоне «Амбассадор», расположенном по адресу: город Омск, улица Лермонтова, дом 8, осуществлялась деятельность по проведению азарт­ных игр с использованием игровых автоматов.

Суть настоящего спора сводится к тому, что административный орган квалифицирует деятельность общества (лотерейного агента) как деятельность по организации игорного бизнеса, без наличия на то соответствующего разрешения, а общество не соглашается с квалификацией прокурора и считает, что участвовало в организации лотереи, для осуществления которой разрешения не требуется.

Апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что вышеназванная деятельность привлекаемого к ответственности лица не относится к деятельности по организации (проведению) лотереи.

Так, правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в обла­сти организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на террито­рии Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11 ноября 2003 № 138-ФЗ «О лотереях», в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в кото­рой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей ло­терейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Федерального закона № 138-ФЗ лотерейное обо­рудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ, а именно, это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техни­ческое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигры­шем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Суд первой инстанции правомерно сделал вывод из названных норм о том, что основны­ми признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Как уже было отмечено выше, согласно условиям проведения всероссийской негосударственной бестиражной ло­тереи «Электрошанс»-1 серия розыгрыш призового фонда лотереи проводится в два тура. В первом туре лотереи по­сле оплаты лотерейной ставки через лотерейное оборудование и посредством нажатия кла­виш лотерейного оборудования генерирует процесс случайного выбора лотерейным обору­дованием электронной игровой комбинации из диапазона электронных игровых комбина­ций, установленных в лотерейной программе, после чего на экране лотерейного оборудова­ния автоматически отображается одно из игровых полей, входящее в электронную игровую комбинацию. Посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования участник лотереи переходит иные игровые поля, автоматически отображаемые на экране лотерейного обору­дования и входящие в состав выбранной лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации.

То есть, итогом взаимодействия участника лотереи с лотерейным автоматом является случайное определение выигрыша и его размер не устанавливается организатором лотереи, а фактически генерируется автоматом.

 При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что процесс взаимодействия участника лотереи с лотерейным оборудованием, предоставленным обществу, не соответствует целям лотереи в том смысле, который определен пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 № 138-ФЗ «О лотереях», а именно, направленности на получение участником лотереи, в случае признания его выигравшим, части призового фонда лотереи, определенной организатором лотереи.

Кроме того, апелляционный суд находит всероссийскую негосударственную бестиражную ло­терею «Электрошанс»-1 не отвечающей признакам (критериям) бестиражной лотереи.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты опре­деляются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

Учитывая, что распределение выигрыша по лотерейным билетам осуществляется автоматами, а не самим организатором бестиражной лотереи, апелляционный суд приходит к выводу, что всероссийская негосударственная бестиражная ло­терея «Электрошанс»-1, бестиражной лотереей не является.

Таким образом, означенную деятельность общества суд первой инстанции правомерно отнес к деятельности по организации азартных игр в силу следующего.

 В соответствии со статьей 4 Федерального закона № 244-ФЗ азартная игра - основан­ное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установ­ленным организатором азартной игры.

Учитывая то обстоятельство, что материальный выигрыш в используемом обществом оборудовании определяется случайно, без участия общества или его ра­ботников, а само оборудование используется ООО «Сибоптпродукт» для проведения деятельности по розыгрышу денежных средств, основным элементом которой является риск, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что ис­пользуемое заинтересованным лицом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Поскольку материалами дела подтвержден факт организации обществом игорной деятельности без наличия на то специального разрешения, суд апелляционной инстанции заключает о правомерном привлечении ООО «Сибоптпродукт» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 40000 руб. Поскольку судом был назначен штраф в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, у апелляционного суда отсутствуют основания по установлению обстоятельств смягчающих ответственность ООО «Сибоптпродукт».

Доводы подателя жалобы о том, что ООО «Сириус», ООО «ИНТЕРКОМ-12» и общество в договорах определили названную выше деятельность как организацию бестиражной лотереи, апелляционным судом отклоняются поскольку ошибочная квалификация сторонами договора совместной деятельности, как деятельности, не подлежащей лицензированию, не освобождает их от обязанности получения специального разрешения на ведение деятельности, в силу закона являющуюся лицензируемой.

Также апелляционный суд находит несостоятельной позицию подателя жалобы о нарушении административным органом процедуры проведения проверки соблюдения обществом законодательства о проведении лотереи, поскольку из материалов дела усматривается, что  03 июля 2009 года Прокуратурой Центрального административного округа г. Омска была проведена проверка исполнения именно законодательства об организации и проведении азарт­ных игр.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и принял законное и обоснованное решение в соответствии с нормами материального и процессуального права, у апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку  жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 21.08.2009 по делу № А46-15557/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сибоптпродукт» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер