Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2009 по делу n А46-10883/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Город Омск

23 октября 2009 года

                                                     Дело №   А46-10883/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  20 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Сидоренко О.А., Иванова Н.Е.

при ведении протокола судебного заседания:  Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7050/2009) индивидуального предпринимателя Гильбурда Игоря Олеговича города Омска на решение  Арбитражного суда Омской области от 24.07.2009 по делу № А46-10883/2009 (судья Стрелкова Г.В.),

по заявлению  индивидуального предпринимателя Гильбурда Игоря Олеговича города Омска

к  Департаменту архитектуры и градостроительства Администрации города Омска 

о признании незаконными действий по отказу в выдаче разрешения на реконструкцию

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя: Фадеев А.В. по доверенности от 01.06.2009;

от заинтересованного лица: Погребняк Н.В. по доверенности от 07.08.2009 №02/13863;

установил:

Решением от 24.07.2009 по делу № А46-10883/2009 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требования индивидуального предпринимателя Гильбурда Игоря Олеговича города Омска (далее по тексту – ИП Гильбурд И.О., предприниматель, заявитель) о признании незаконными действия Департамента архитектуры и градостроительства администрации г. Омска (далее – Департамент архитектуры и строительства,  заинтересованное лицо) по отказу в выдаче разрешения на реконструкцию продовольственного магазина «Парус», расположенного по адресу: г.Омск, ул. Яковлева, д. 10, выраженные в письме № 09/1079 от 05.02.2009.

В обоснование решения суд указал на то, что для получения разрешения на реконструкцию требуется согласие всех правообладателей объекта капитального строительства, отсутствие такого согласия может являться основанием для отказа в выдаче разрешения; институт принятия решения о передаче в пользования общего имущества в многоквартирном доме, регламентированный жилищным законодательством, не аналогичен институту получения согласия собственников на реконструкцию объекта.

В апелляционной жалобе ИП Гильбурд И.О. просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку предприниматель планирует производить реконструкцию не многоквартирного дома, а существующего магазина «Парус», в связи с чем, не требуется согласие всех жильцов дома;  согласно письму ГУ ГСН и ГЭ несущие конструкции проектируемой пристройки являются полностью независимыми от конструкции соседнего здания и опираются на собственный фундамент; из имущества собственников жилого дома используется только часть земельного участка площадью 280 кв.м., право на принятие решения о передаче которого принадлежит в силу жилищного законодательства общему собранию.

В заседании суда апелляционной инстанции заявитель по делу поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заинтересованного лица пояснила, что согласие всех собственников необходимо ввиду того, что объектом капитального строительства является не магазин на первом этаже, а весь многоквартирный дом.  

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, установил, что заявитель зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 12.10.2004 инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Кировскому административному округу г.Омска, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304550728600117.

Предпринимателю Гильбурду И.О. на праве собственности принадлежат нежилые помещения (магазин), общей площадью 150,80 кв.м., находящиеся на первом этаже пятиэтажного кирпичного жилого дома, расположенного по адресу: г.Омск, ул. Яковлева, д. 10 (свидетельство серии 55 АА № 685188 от 09.11.2004).

В порядке статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации  (ГрК РФ) 28.01.2009 предприниматель Гильбурд И.О. обратился в Департамент архитектуры и градостроительства Администрации г.Омска с заявлением на выдачу разрешения на реконструкцию принадлежащего ему объекта – продовольственный магазин по ул. Яковлева, 10. К заявлению были приложены правоустанавливающие документы на земельный участок, градостроительный план земельного участка, материалы проектной документации, заключение государственной экспертизы по проектной документации.

Письмом, датированным 05.02.2009 за исх. № 09/1079, заинтересованное лицо отказало со ссылкой на п.7 ст.51 ГрК РФ предпринимателю Гильбурду И.О. в выдаче разрешения по причине непредставления согласия всех правообладателей объекта капитального строительства.

Предприниматель Гильбурд И.О., считая, что действия Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г.Омска по отказу в выдаче разрешения на реконструкцию не соответствуют закону и нарушают его права в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд Омской области с заявлением о признании их незаконными.

В удовлетворении заявленных требований Арбитражным судом Омской области было отказано в полном объеме. Законность и обоснованность указанного решения является предметом рассмотрения в настоящем деле.

Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что не имеется оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям. В соответствии с п. 1 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капительного строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей (ст.51 п.2 ГрК РФ).

Согласно п.7 ст.51 ГрК РФ в целях строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство в соответствии с частями 4-6 настоящей статьи федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство.

К заявлению о выдаче разрешения на строительство прилагаются следующие документы: 1) правоустанавливающие документы на земельный участок; 2) градостроительный план земельного участка; 3) материалы, содержащиеся в проектной документации; 4) положительное заключение государственной экспертизы проектной документации; 5) разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции; 6) согласие всех правообладателей объекта капитального строительства в случае реконструкции такого объекта.

Согласно п.11 ст.51 ГрК РФ уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления в течение десяти дней со дня получения заявления о выдаче разрешения на строительство: 1) проводят проверку наличия документов, прилагаемых к заявлению; 2) проводят проверку соответствия проектной документации или схемы планировочной организации земельного участка с обозначением места размещения объекта индивидуального жилищного строительства требованиям градостроительного плана земельного участка, красным линиям; 3) выдают разрешение на строительство или отказывают в выдаче такого разрешения с указанием причин отказа.

Согласно п.13 данной статьи, уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления отказывают в выдаче разрешения на строительство при отсутствии документов, предусмотренных частями 7 и 9 настоящей статьи, или несоответствии представленных документов требованиям градостроительного плана земельного участка, а также требованиям, установленным в разрешении на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции.

Таким образом, отсутствие одного из документов, указанных в п.7 ст.51 ГрК РФ является основанием для отказа в выдаче такого разрешения. Как следует из материалов дела, единственной причиной для отказа в выдаче разрешения на строительство явилось непредставления согласия всех правообладателей объекта капитального строительства.

В такой ситуации судом 1 инстанции обоснованно сделан вывод о наличии оснований для данного отказа в выдаче разрешения исходит из толкования пп. 6 п. 7 ст.51 ГрК РФ, обязывающего лицо, ходатайствующее о выдаче разрешения на реконструкцию, представить      документы,      подтверждающие      согласие      каждого      собственника жилого/нежилого объекта недвижимости, входящего в состав многоквартирного жилого дома, подвергаемого реконструкции. Отсутствие согласия хотя бы одного правообладателя, равно как и не получение такового, является, в силу прямого указания названной статьи основанием для оставления заявления о выдаче разрешения на реконструкцию без удовлетворения.

Предпринимателем Гильбурд И.О. не оспаривается, что согласие всех собственников жилых квартир дома № 10 по ул. Яковлева к заявлению от 28.01.2009, представленному заинтересованному лицу на рассмотрение, приложено не было.

По данным протокола собрания собственников помещений многоквартирного дома № 10 по улице Яковлева от 08.12.2008 по вопросу разрешения реконструкции продовольственного магазина «Парус» за проголосовало 68,3%, против 5%, воздержались 0%.

Таким образом, во-первых, не было испрошено согласие всех правообладателей помещений жилого дома № 10 по ул. Яковлева, во-вторых, среди опрошенных имелись 5% тех, кто возразил против осуществления реконструкции.

Ссылка ИП Гильбурда И.О. в апелляционной жалобе на то, что согласие всех жильцов не требуется, поскольку планируется реконструкция магазина, а не жилого дома, судом апелляционной инстанции не принимается. В соответствии со ст.1 п.14 ГрК РФ реконструкция - изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

При этом п.10 этой же статьи дает определение объект капитального строительства как здания, строения, сооружения, объекта, строительство которого не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Как следует из материалов дела, принадлежащий ИП Гильбурду И.О. магазин находится на 1 этаже жилого дома и самостоятельным зданием, строением, сооружением или объектом, строительство которого не завершено, не является.

Следовательно, реконструкция как изменение параметров объектов капитального строительства возможно лишь применительно ко всему жилому дому, а не к его части в виде магазина на 1 этаже.

Необоснованной является и ссылка в апелляционной жалобе на то, что право на принятие решения о передаче в пользование части земельного участка как общего имущества принадлежит общему собранию и принимается данное решение 2/3 голосов.

Действительно, ГрК РФ и ЖК РФ, принятые в один день содержат некоторое несогласование в данном вопросе. Статья 51 ГРК безоговорочно требует согласие всех собственников на проведение любой реконструкции, кроме той, на которую в силу указания п.17 ст.51 ГрК РФ выдача разрешения на строительство не требуется (в частности, пп.4 этого пункта не требует получение разрешения на реконструкцию при изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом).

Нормы ЖК РФ предусматривают, что к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме относится принятие решений о реконструкции многоквартирного дома (в том числе с его расширением или надстройкой), строительстве хозяйственных построек и других зданий, строений, сооружений, ремонте общего имущества в многоквартирном доме (ст.44 п.2 ЖК РФ).

При этом, решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме по вопросам, поставленным на голосование, принимаются большинством голосов от общего числа голосов принимающих участие в данном собрании собственников помещений в многоквартирном доме, за исключением предусмотренных пунктами 1 - 3.1 части 2 статьи 44 настоящего Кодекса решений, которые принимаются большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов собственников помещений в многоквартирном доме.

Однако, как следует из рабочего проекта реконструкции магазина, кадастрового плана земельного участка номер 55:36:04 01 02:0254, занятого объектом жилой застройки – 5-ти этажным жилым домом с почтовым адресом ул.Яковлева, д.10, градостроительным планом земельного участка и не отрицается самим заявителем, реконструкция планируется с увеличением площади застройки за счет земель указанного земельного участка.

В силу ч.1 ст.36 ЖК РФ  собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности, в частности, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке.

А уменьшение размера общего имущества в многоквартирном доме возможно только с согласия всех собственников помещений в данном доме путем его реконструкции (ст.36 часть 3 ЖК РФ). Также ст.40 ч. 2 ЖК РФ устанавливает, что если реконструкция, переустройство и (или) перепланировка помещений невозможны без присоединения к ним части общего имущества в многоквартирном доме, на такие реконструкцию, переустройство и (или) перепланировку