Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2009 по делу n А46-15493/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,О восстановлении пропущенного процессуального срока

из изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Как установлено судом первой инстанции, следует из материалов дела и по существу не оспаривается ООО «Изумрудный город»:

- клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве бонусных балов по соотношению 1 рубль – 1 балл. Количество таких бонусных баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом товара;

- введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества. Физическое лицо после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша.

Таким образом, управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также учитывает стоимость товара, который реализуется обществом с проведением стимулирующей лотереи. Так в соответствии с договором поставки от 01.07.2009, заключенным с ООО «Майз-01», и наименования и стоимости товара, поставляемого по договору, следует, что цена кондитерских изделий при реализации обществом превышает его закупочную стоимость в десятки раз (карамель на палочке поставляется обществу по цене 1 руб. 50 коп. за шт., продается потребителям за 100 руб. за шт.; жевательная конфета 16 гр. поставляется по цене 7 руб. 50 коп. за шт., продается обществом за 500 руб. за шт.; жевательная конфета 20 гр. поставляется по цене 15 руб. за шт., продается обществом за 1000 руб. шт.).

Данная стоимость является явно завышенной и чрезмерно превышающей стоимость аналогичного товара, реализуемого иными лицами.

При этом всего по заявкам ООО «Изумрудный город» поставляется только три вышеуказанных наименования товара.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия оценивает критически довод общества о продаже кондитерских изделий с проведением стимулирующей лотереи как способом увеличения продаваемого товара.

Кроме того, в помещении, в котором общество осуществляет свою деятельность, расположено 25 лототронов, что, при наличии всего трех наименований кондитерских изделий, свидетельствует о явном несоответствии целям организации стимулирующей лотереи.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что лототроны были переоборудованы в таковые из игровых автоматов путем модернизации (договор модернизации от 01.07.2009).

Как верно указано судом первой инстанции, понятие игрового автомата не связано с наличием купюроприемников. Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Как видно из документов, подтверждающих переоборудование игровых автоматов в лототроны (договор модернизации от 01.07.2009), переоборудование заключалось в демонтаже купюроприемника игрового автомата, установки заглушки на его место и осуществление комплекса необходимых действий в целях приведения оборудования в соответствие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о лотереях. При этом конкретизации действий по «приведению оборудования в соответствие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о лотереях» в материала дела не имеется.

Таким образом, из материалов дела следует, что фактически игровые автоматы были переоборудованы только путем демонтажа купюроприемников, без ликвидации имеющейся игровой программы на центральном блоке управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем либо перепрограммирования или установки новой программы на центральный блок управления.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что фактически общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием деятельности о реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи.

Согласно части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) относилась к лицензируемым видам деятельности до 30.06.2009. После указанного срока, вправе продолжить свою деятельность игорные заведения, расположенные исключительно в игорных зонах и имеющие разрешение, то есть выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (пункт 8 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Согласно части 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у заинтересованного лица отсутствует, действия ООО «Изумрудный город» должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

В апелляционной жалобе ООО «Изумрудный город» в качестве оснований подтверждения своей позиции о незаконности привлечения его к административной ответственности, указывает на несоблюдение установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий работниками правоохранительных органов.

Данные доводы также надлежащим образом были оценены судом первой инстанции, в связи с чем аналогичные доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание апелляционным судом.

Так, правовая позиция общества, согласно которой Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» допускает проведение проверки и контрольной закупки, а также оформление поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий только в целях выявления преступлений, а не административных правонарушений, является ошибочной, поскольку названный Федеральный закон не содержит положений, которые бы сводили проведение оперативно розыскных мероприятий только для дальнейшего привлечения проверяемых лиц к уголовной ответственности. Как верно указано судом первой инстанции, анализ определения оперативно-розыскной деятельности во взаимосвязи с другими нормами Закона, дает основания полагать, что ОРД не ограничивается исключительно выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений. Мотивом для назначения проверки может быть любая информация (в любой форме, т.е. полученная из гласных источников (заявлений граждан и должностных лиц, средств массовой информации и в процессе изучения и анализа экономической деятельности хозяйствующих субъектов), а также негласных источников (информация, полученная в процессе оперативно-розыскных мероприятий, из конфиденциальных сообщений сотрудников и иных информаторов) о наступившем или возможном правонарушении, ставшая известной должностному лицу. Причем законодательство в силу специфики деятельности правоохранительных органов полностью раскрывать эту информацию не требует. Следовательно, причиной осуществления проверочных мероприятий могла являться информация о таких нарушениях закона при осуществлении игорной деятельности, которые влекут уголовную ответственность.

Что касается доводов общества о нарушении срока вынесения по­становления о возбуждении дела об административном правонарушении, а также об от­сутствии в материалах дела информации о предупреждении свидетелей об администра­тивной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, то они подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление прокурора о возбуждении дела об административном право­нарушении выносится в сроки, предусмотренные статьей 28.5 настоящего Кодекса, а именно - немедленно после выявления совершения административного правонаруше­ния. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо дан­ных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых воз­буждается дело об административном правонарушении, - в течение двух суток с момен­та выявления административного правонарушения (часть 2 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Материалы дела свидетельствуют, что административное правонарушение было выявлено проверяющими 07.07.2009, а постановление о возбуждении дела об админи­стративном правонарушении было вынесено административным органом - прокурором Октябрьского административного округа г. Омска 17.07.2009.

Кроме того, само по себе нарушение этого срока не является основанием, исклю­чающим производство по делу об административном правонарушении, если постанов­ление о возбуждении дела об административном правонарушении составлено в преде­лах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административ­ном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совер­шения административного правонарушения.

Из материалов дела видно, что по­становление было вынесено прокурором Октябрьского административного округа г. Омска в пределах вышеуказанного сро­ка давности.

В силу частей 1 и 2 статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административ­ных правонарушениях в качестве свидетеля по делу об административном правонару­шении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению. Свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, долж­ностного лица, в производстве которых находится дело об административном правона­рушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоко­ле правильность занесения его показаний. Свидетель предупреждается об администра­тивной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 5 статьи 25.6 Ко­декса).

Вместе с тем, учитывая, что участвующие при проведении проверочной закупки лица опрашивались сотрудниками правоохранительных органов в ходе проведения опе­ративно-розыскных мероприятий и до возбуждения дела об административном право­нарушении прокурором, требования вышеуказанной статьи Кодекса Российской Феде­рации об административных правонарушениях к их объяснениям неприменимы.

Таким образом, проверка была проведена в соответствии предусмотренными законом целями и задачами деятельности органов милиции, и поскольку при ее проведении выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков административного правонарушения, органами УВД материалы проверки были направлены в прокуратуру Октябрьского административного округа г. Омска и явились основанием для вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

Учитывая приведенные обстоятельства, привлечение ООО «Изумрудный город» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правомерным. Мера административного наказания назначена судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Вина общества является установленной материалами дела и ООО «Изумрудный город» не обосновало невозможность соблюдения требований действующего законодательства в области организации азартных игр на территории Российской Федерации.

Удовлетворяя требования прокурора Октябрьского административного округа г. Омска, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного