Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2009 по делу n А46-15493/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,О восстановлении пропущенного процессуального срока

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 октября 2009 года

                                                      Дело №   А46-15493/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  13 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6712/2009) общества с ограниченной ответственностью «Изумрудный город» на решение Арбитражного суда Омской области от 02.09.2009 по делу №  А46-15493/2009 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению

Прокурора Октябрьского административного округа г. Омска

к обществу с ограниченной ответственностью «Изумрудный город»

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Изумрудный город» -  Петросова А.Г. по доверенности от 14.10.2009, действительной до 31.12.2009 (паспорт);

            от Прокурора Октябрьского административного округа г. Омска – Пересыпкин удостоверение ТО 081049 действительно до 24.04.2012;

установил:

Прокурор Октябрьского административного округа г. Омска обратился в Арбит­ражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной от­ветственностью «Изумрудный город» (далее – ООО «Изумрудный город», общество) к административной ответственности, преду­смотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании постановления о возбуждении производства об административном право­нарушении от 17.07.2009.

Решением от 02.09.2009 по делу №  А46-15493/2009 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленное требование и привлек ООО «Изумрудный город» к административной ответственности, предусмотренной названной нормой в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 руб. 00 коп., с конфискацией электронных лототронов «Оазис» в количестве двадцати пяти штук, серийный номер: 3226, 3227, 3228, 3229, 3230, 3231, 3232, 3233, 3234, 3235, 3236, 3237, 3238, 3239, 3240, 3242, 3243, 3244, 3245, 3246, 3247, 3248, 3249, 3250, 3251 и обращением конфискованного имущества в федеральную собственность.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что используемое обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр. Суд первой инстанции также посчитал, что имеющиеся в материалах дела документы являются достаточным доказательством осуществления ООО «Изумрудный город» деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, а не проведения стимулирующей лотереи при помощи лототронов.

Кроме того, суд первой инстанции не установил нарушений при производстве проверки и при вынесении прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. В том числе, суд первой инстанции отклонил доводы общества о несоблюдении установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий работниками правоохранительных органов.

В апелляционной жалобе ООО «Изумрудный город» просит решение арбитражного суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного прокурором Октябрьского административного округа г. Омска требования.

По мнению подателя апелляционной жалобы, осуществляемую ООО «Изумрудный город» дея­тельность по проведению стимулирующей лотереи нельзя определять как организацию азартной игры, поскольку используемое обществом оборудование представляет собой лототроны, а не игровые автоматы.

ООО «Изумрудный город» указывает, основной его деятельностью является продажа кондитерских изделий, а проведение стимулирующей лотереи – это способ увеличения количества продаваемого товара. Сама лотерея не связана с каким-либо риском для покупателя, так как он ничего не теряет от участия в ней, что свидетельствует об отсутствии признаков азартной игры.

Общество также считает, что обстоятельства, указанные прокуратурой в обоснование своего заявления о привлечении общества к ответственности (участник лотереи осуществляет ставки, фиксирует определенные комбинации, увеличивает и уменьшает количество бонусных баллов) являются необоснованными и неподтвержденными материалами дела.

Кроме того, ООО «Изумрудный город» сослалось на наличие нарушений, допущенных в ходе проведения проверки.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Изумрудный город» поддержала требования, заявленные в апелляционной жалобе.

Прокурор Октябрьского административного округа г. Омска отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель прокурора Октябрьского административного округа г. Омска просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу  – без удовлетворения. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей ООО «Изумрудный город» и прокурора, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

07 июля 2009 года сотрудниками ОБЭП УВД ОАО г. Омска была проведена про­верка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр, в ходе которой установлено, что под прикрытием деятельности по реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи общество с ограниченной ответствен­ностью «Изумрудный город» осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов по адресу: город Омск, улица Кирова, дом 47. Протоколом осмотра места происшествия зафиксировано наличие в помещении по ука­занному адресу 25 электронных лототронов «Оазис», серийный номер: 3226, 3227, 3228, 3229, 3230, 3231, 3232, 3233, 3234, 3235, 3236, 3237, 3238, 3239, 3240, 3242, 3243, 3244, 3245, 3246, 3247, 3248, 3249, 3250, 3251.

По результатам проверки, прокурором Октябрьского административного округа г. Омска Лоренц А.А. вынесено постановление от 17.07.2009 о возбуждении производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного постановления прокурор Октябрьского административного округа г. Омска обратился в Арбит­ражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО «Изумрудный город» к административной ответственности.

02.09.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разре­шения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий произ­водства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов – Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»).

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Исходя