Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2009 по делу n А70-3078/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

что соответствует  пунктам 1.2, 2.1 соглашения от 01.08.2007. Стоимость работ, указанных в подписанных заказчиком актах, соответствует стоимости, определенной в локальных сметах к договору.

Поэтому указание в акте проверки на неправильное применение расценок,  которое привело к завышению стоимости работ, суд находит необоснованным и противоречащим материалам дела.

2. В отношении недовыполнения объемов работ суд указывает следующее:

Как уже было упомянуто  выше, по факту выполнения работ  по благоустройству и озеленению участка по ул. Таллиннская до ул. Энергостроителей п. Войновка в рамках соглашения от 01.08.2007, сторонами подписаны акты выполненных работ формы КС-2 на общую сумму 4604593,52 рублей.

Акты подписаны со стороны заказчика без замечаний.

Акт, составленный специалистом комитета по текущему финансовому контролю, не может приниматься во внимание во взаимоотношениях заказчика и подрядчика, поскольку этот комитет не являлся стороной в обязательстве.

Истец как заказчик, подписав акты формы КС-2, то есть подтвердив надлежащее выполнение работ ответчиком,  не предпринял никаких действий по проверке  информации комитета по текущему финансовому контролю, не пригласил ответчика для двустороннего актирования факта недовыполнения объемов работ, не потребовал от ответчика выполнить, не выполненные, по его мнению, работы.

В качестве единственного доказательства недовыполнения ответчиком объемов работ истец представил в дело все тот же акт, составленный специалистом комитета по текущему финансовому контролю от 27.11.2007 года (том 1 листы дела 37-39).

Между тем из названного акта нельзя установить, с применением каких методов специалист установил недовыполнение работ ответчиком (например, пункт 4.4. акта, согласно которому объем тоннажа по вывозке асфальтобетона и бордюра составил 288,9 куб.м., а не 299,675 куб.м.).

Неясно, какими инструментами производились замеры (пункт 4.9 акта).

В материалы дела не представлены документы, на которые сослался специалист  Цибина М.И. Так, в пунктах 4.6. и 4.8 упоминаются акты на скрытые работы, которые в дело не представлены, но которыми истец должен был располагать, так как они составляются с участием заказчика.

Ни заказчиком, ни подрядчиком данный акт не подписан. Отметки об отказе от подписания также не имеется.

Кроме этого,  из актов выполненных работ формы КС-2 следует, что указанные в них виды и объемы работ соответствует перечню работ, указанных в сметных  расчетах.

Между тем, в акте проверки от 27.11.2007 года виды работ  не соответствуют названиям работ, указанным в актах КС-2 (например, разборка и вывоз бордюрных камней, пункты 4.1., 4.2. акта).

Истец не представил ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции никаких пояснений и расчетов, которые бы позволили соотнести замечания в акте проверки с позициями актов КС-2 .

В связи с чем невозможно ни проверить обстоятельства, отраженные в акте, ни определить действительный размер стоимости недовыполненных работ.  

Как уже было сказано выше, документы  о фактических замерах, на которые имеется ссылка в акте, к акту не приложены, равно как и акты скрытых работ и расчеты, исполнительная схема на которые также имеется ссылка в акте (пункты 4, 4.4. - 4.6., 4.8., 4.9.   акта).

Расчет стоимости завышения  объемов в связи с неправильным применением расценок (пункт 5.4. акта), также не приведен.

Ссылки на то, что ответчик подтвердил факт завышения объемов, не соответствуют материалам дела.

Напротив, ответчик возражал против расчета, сделанного в акте проверки от 27.11.2007 года (том 1 лист дела 40-41).

Наличие возражений ответчика  лишь по отдельным позициям акта проверки не является основанием для вывода о признании ответчиком иска.

Истец вообще не обосновал сумму иска. Надлежащий расчет исковых требований со ссылкой на первичные документы (акты выполненных работ и сметные расчеты) в дело не представлялся.

Довод заявителя о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права  не нашел своего подтверждения в материалах дела.

Ходатайство истца о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных исковых требований Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени разрешено судом протокольным определением (протокол судебного заседания от 2.07.2009 года).

Оснований для привлечения к участию в деле Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени у суда первой инстанции не имелось, поскольку иск основывается на нормах гражданского законодательства, а названный Департамент участником гражданских правоотношений не является.

Возврат необоснованно уплаченной в бюджет государственной пошлины не может быть отнесен к распределению судебных расходов по иску, поэтому то обстоятельство, что суд первой инстанции не возвратил истцу излишне уплаченную государственную пошлину, не является основанием для отмены решения.

Неправомерно истцом предъявлена ко взысканию и неустойка (пункт 8.3. контракта).

Истец ссылается на неисполнение ответчиком обязательств, предусмотренных пунктами 5.1.9 и 5.1.11 контракта и дополнительного соглашения.

Между тем, пункт 5.1.9 говорит об устранении недостатков, о которых заявлено при приемке работ, тогда как истец принял работы без замечаний.

Пункт 5.1.11 касается дефектов, возникших после проведения работ по вине подрядчика. Однако ни на какие дефекты в выполненных по соглашению работах истец не ссылался, требование об их устранении не заявлял.

Поэтому пункты 5.1.9 и 5.1.11 не могут применяться к случаям недовыполнения объемов работ.

Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции отмене не подлежит. Апелляционную жалобу истца суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Тюменской области  от  08.07.2009  по делу № А70-3078/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Департаменту по строительству Администрации города Тюмени из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением № 28493 от 1.04.2009 года государственную пошлину в сумме 20720 рублей 70 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Гергель

Е.В.Гладышева