Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2009 по делу n А70-3430/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 октября 2009 года

                                             Дело №   А70-3430/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  05 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Литвинцевой Л.Р., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5361/2009) общества с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 июня 2009 года по делу №  А70-3430/2009 (судья Клат Е.В.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой»

к закрытому акционерному обществу  «БаЯрД»

о понуждении к заключению договора участия в долевом строительстве и вынесении решения о его регистрации,

при участии в судебном заседании: 

от ООО «Сибинвестстрой» - Гайдаш Е.Е. (удостоверение адвоката № 369 выдано 19.02.2003, доверенность от 20.04.2009, сроком на один год);

от ЗАО «БаЯрД» - Строд Я.И. (паспорт 7109 733755 выдан 11.09.2009, доверенность от 21.09.2009 сроком на три года);   

                                                                    установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» (далее – ООО «Сибинвестстрой», истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к закрытому акционерному обществу «БаЯрД» (далее –  ООО «БаЯрД», ответчик) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просит понудить ответчика  заключить с истцом следующие договоры на условиях, установленных офертой, изложенной в письме ООО «Сибинвестстрой» в адрес ЗАО «БаЯрД», исходящий № 58 от 05.03.2009 (приложение № 8, 11, 14, 18 соответственно):

- № 1-147 участия в долевом строительстве однокомнатной квартиры № 215, в секции № 7 на 4 этаже, общей площадью 36,3 кв.м.;

- № 1-150 участия в долевом строительстве двухкомнатной квартиры № 221, в секции № 7, на 5 этаже, общей площадью 60,83 кв.м.;

- № 1-153 участия в долевом строительстве однокомнатной квартиры № 228, в секции № 7, на 6 этаже, общей площадью 34,76 кв.м.;

- № 1-157 участия в долевом строительстве однокомнатной квартиры № 233, в секции № 7, на 7 этаже, общей площадью 34,76 кв.м.;

а также вынести решение о их государственной регистрации.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.06.2009 по делу А70-3430/2009 в удовлетворении исковых требований ООО «Сибинвестстрой» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО Сибинвестстрой» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В апелляционной жалобе и письменных дополнениях к ней истец указывает, что в приложении № 1 к предварительному договору согласованы объекты договоров долевого участия в строительстве, сроки передачи объектов данного строительства согласованы в пункте 3.1.1 договора, в связи с чем, договор о намерениях (предварительный договор) от 01.08.2008 является заключенным, ответчик обязан заключить с истцом договоры долевого участия в строительстве, в том числе, зарегистрировать их.

Ответчик в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

До начала судебного заседания от истца поступил отказ от исковых требований в части понуждения ответчика к заключению договоров участия в долевом строительстве.

От истца поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копий договора № 1-147 от 01.08.2008, договора № 1-150 от 01.08.2008, договора № 1-153 от 01.08.2008, договора № 1-157 от 01.08.2008, договора № 205/дск от 20.01.2009.

В судебном заседании представитель ООО «Сибинвестстрой» поддержал отказ от исковых требований в части. Пояснил, что подписанные и скрепленные печатью договоры истцу передал руководитель ответчика после вынесения решения и представил на обозрение суда апелляционной инстанции подлинные договоры. Поддержал доводы апелляционной жалобы в остальной части.

Представитель ЗАО «БаЯрД» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, возражает против принятия частичного отказа от иска, ссылается на наличие в распоряжении истца этих договоров в подписанном со стороны ответчика виде ещё в декабре 2008 года, возражает против приобщения к материалам дела договоров, представленных истцом. 

От ответчика также поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела  дополнительных доказательств: копии письма № 158 от 19.12.2008, копии протокола от 18.09.2006, копии письма от 27.07.2009, копии уведомления, копии постановления от 27.07.2009, копии предварительного договора № 1-153/у от 17.12.2008, копии квитанции № 221 от 17.12.2008, копии предварительного договора № 1-157/у, копии квитанции № 220 от 17.12.2008, опись документов.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 2 статьи 268 АПК РФ, удовлетворил ходатайства сторон о приобщении дополнительных документов.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции полагает, что заявленный истцом частичный отказ от исковых требований в части понуждения ответчика к заключению договоров долевого участия в строительстве не противоречит закону, не нарушает права других лиц и заявлен уполномоченным лицом, в связи с чем, принимается судом.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку отказ от части исковых требований заявлен в суде апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции  в данной части подлежит отмене применительно к норме пункта 3 статьи 269 АПК РФ.

При таких обстоятельствах производство по настоящему делу в части требований о понуждении ответчика заключить с истцом договоры № 1-147 участия в долевом строительстве однокомнатной квартиры № 215, в секции № 7 на 4 этаже, общей площадью 36,3 кв.м.; № 1-150 участия в долевом строительстве двухкомнатной квартиры № 221, в секции № 7, на 5 этаже, общей площадью 60,83 кв.м.; № 1-153 участия в долевом строительстве однокомнатной квартиры № 228, в секции № 7, на 6 этаже, общей площадью 34,76 кв.м.; № 1-157 участия в долевом строительстве однокомнатной квартиры № 233, в секции № 7, на 7 этаже, общей площадью 34,76 кв.м., на условиях, установленных офертой ООО «Сибинвестстрой», изложенной в письме в адрес ЗАО «БаЯрД», исходящий № 58 от 05.03.2009 (приложение № 8, 11, 14, 18 соответственно), следует прекратить.

Как следует из материалов дела, 01.08.2008 между ЗАО «БаЯрД» (застройщик) и ООО «Сибинвестстрой» (дольщик) подписан договор о намерениях (предварительный договор), в соответствии с которым одновременно с заключением договора подряда № 112 от 01.08.2008 и договора о совместной деятельности от 01.08.2008, стороны обязуются заключить договоры участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома с объектами соцкультбыта, семисекционного, девятиэтажного, по ул. Карла Маркса – ул. Ленинградская – пер. Ленинградский в г. Тюмени. Количество объектов долевого строительства (соответственно, количество договоров) 151. Номенклатура долевых помещений, нумерация квартир, их расположение по секциям и этажам в объекте, цена договора (стоимость долевого участия) указаны в приложении № 1.

Пунктами 5, 6 предварительного договора, стороны установили, что договоры участия в долевом строительстве заключаются с целью оплаты застройщиком работ и услуг дольщика по договору подряда № 112 от 01.08.2008 и выдаче застройщиком дольщику результатов совместной деятельности по договору совместной деятельности от 01.08.2008.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о незаключенности указанного предварительного договора и полагает, что договор о намерениях (предварительный договор) от 01.08.2008 является заключенным в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) установлено, что по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

В соответствии с пунктом 2 данной статьи предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.

В силу части 3 статьи 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Статьей 432 ГК РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, при этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 31.12.2004 № 214 «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Положениями статьи 4 указанного Закона, законодатель определил ряд существенных условий, несогласование которых влечет его незаключенность.

Так, договор должен содержать условия, позволяющие определить подлежащий передаче конкретный объект долевого строительства, в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цену договора, сроки и порядок ее уплаты; гарантийный срок на объект долевого строительства.

Пунктом 4 предварительного договора, стороны предусмотрели, что договоры заключаются на условиях и в соответствии с образцом, который указан в приложении № 2 к предварительному договору.

Все приложения также содержат указание на то, что они являются неотъемлемой частью предварительного договора. В связи с чем, условия, непосредственно указанные в тексте договора, подлежат правовой оценке в совокупности с положениями приложений к нему.

Согласно пункту 2.1 предварительного договора от 01.08.2008, застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить жилой дом и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию жилого дома, передать в собственность объект долевого строительства участнику долевого строительства в соответствии с условиями договора, а участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену за объект долевого строительства в порядке, предусмотренном в разделе 4 договора и в срок, указанный в настоящем договоре принять в собственность объект долевого строительства по передаточному акту при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию жилого дома.

Данные, позволяющие установить объекты долевого строительства, содержаться в реестре договоров долевого участия, который отражен в приложении № 1 к данному предварительному договору.

Срок передачи объекта строительства согласован сторонами в пунктах 3.1.1, 3.1.2 образцов договоров участия в долевом строительстве, содержащихся в приложении № 2 к договору о намерениях.

В частности, согласно пункту 3.1.1 застройщик обязуется самостоятельно или с привлечением третьих лиц организовать проектирование и строительство жилого дома и ввода его в эксплуатацию в 4 квартале 2010 года.

После получения разрешения на ввод в эксплуатацию жилого дома в течение 2 (двух) месяцев передать объект долевого строительства участнику долевого строительства путем подписания передаточного акта.

В приложении № 1 к предварительному договору от 01.08.2008 в реестре договоров долевого участия предусмотрены идентифицирующие признаки – стоимость каждого из объектов строительства, подлежащих передаче по договорам участия в долевом строительстве, площадь (общая площадь помещения и площадь с учетом лоджий), номер квартиры согласно поэтажной схеме, количество комнат, расположение в доме (этаж, секция и оси, в которых расположена каждая квартира).

Порядок оплаты по данным договорам согласован сторонами в пунктах 4.1 – 4.3, в частности, цена договора оплачивается участником застройщику не позднее 31.12.2009.

Поскольку срок оплаты долевого участия (31.12.2009) еще не истек, не принимаются доводы ЗАО «БаЯрд» о выполнении истцом как подрядчиком работ на меньшую стоимость, чем суммарная стоимость переданных квартир. Непрекращенное зачетом взаимных требований сторон и неисполненное надлежащим образом денежное обязательство истца может повлечь последствия, предусмотренные статьями 9, 10 ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости».

Таким образом, сторонами в предварительном договоре от 01.08.2008 согласованы все существенные условия договоров долевого участия в строительстве, в связи с чем, данный договор является заключенным, его положения подлежат применению при регулировании спорных