Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2009 по делу n А46-9594/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

естественных монополий, не препятствует определению при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке услуг.

Кроме того, в силу разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 13 постановления от 30.06.2008 № 30, при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что ФГУП «ОмПО «Иртыш» отнесено к субъектам естественной монополии, положение которого на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии является доминирующим, соответственно, его деятельность по передаче электрической и тепловой энергии подлежит регулированию с учетом требований антимонопольного законодательства, в связи с чем апелляционная жалоба ФГУП «ОмПО «Иртыш» удовлетворению не подлежит.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и (или) об устранении их последствий.

Основаниями для выдачи предписания является, в том числе решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 49 и 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Из материалов дела следует, что 11.03.2009 по результатам рассмотрения дела № 04/02-09 о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Омской области было вынесено решение (изготовленное в полном объеме 19.03.2009), в соответствии с которым ФГУП «ОмПО «Иртыш» было признано виновным в нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившемся в навязывании Микаеляну Г.Л. условий договора № 748-35 от 15.10.2008, не выгодных для последнего, совершенном путем нарушения пунктов 16, 17, 18, 25, 26 Правил технологического присоединения.

По делу № 04/02-09 было выдано предписание, которым с даты его получения ФГУП «ОмПО «Иртыш» надлежало прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и устранить ущемление интересов третьего лица.

Поскольку разъяснение понятия «навязывание контрагенту условий договора» Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не дано, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что под «навязыванием невыгодных контрагенту условий договора» надлежит понимать направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента.

О навязывании невыгодных условий договора также может свидетельствовать, к примеру, уклонение хозяйствующего субъекта от согласования спорных положений проекта договора, отклонение протокола разногласий и, тем самым, продление действия договора в прежней редакции. Кроме того, о навязывании свидетельствует также настаивание занимающей доминирующее положение организации на включение в договор спорных условий о повышенной ответственности покупателя (неустойка по договору носит штрафной характер и противоречит компенсационному характеру неустойки по отношению к убыткам) за ненадлежащее исполнение обязательств под угрозой незаключения договора либо прекращения действующего договора, либо прекращение исполнения обязательств по договору (например: прекращение энергоснабжения, уведомление о том, что подача энергии будет прекращена в связи с отсутствием между сторонами договорных отношений, намерения совершить подобные действия, оказание давление на контрагента каким-либо иным способом, применение мер материального характера, прекращение хозяйствующим субъектом подачи энергии контрагенту вслед за отказом последнего заключить новый договор на заведомо невыгодных ему условиях и т.д.).

Судом первой инстанции установлено, что материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства не содержат доказательств того, что Микаелян Г.Л. до заключения договора № 748-35 от 15.10.2008 и подписания протокола соглашения о договорной цене представлял свои замечания относительно указанных в нем условий и сумм, составил протокол разногласий и направил его в адрес ФГУП «ОмПО «Иртыш», а последний уклонился от его подписания и под угрозой отказа от выполнения работ по технологическому присоединению как субъект естественной монополии заставил оформить договорные отношения в том виде, в котором они были представлены на проверку.

Утверждение антимонопольного органа о том, что навязывание невыгодных условий договора было осуществлено ФГУП «ОмПО «Иртыш» путем нарушения сроков рассмотрения заявки на технологическое подключение, установленных Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861(далее – Правила), судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку пунктом 6 названных Правил предусмотрено, что при необоснованном отказе или уклонении сетевой организации от заключения договора заинтересованное лицо вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора и взыскании убытков, причиненных таким необоснованным отказом или уклонением.

При этом пунктом 15 Правил предусмотрено что, в случае несогласия с представленным сетевой организацией проектом договора и (или) несоответствия его настоящим Правилам заявитель вправе направить сетевой организации мотивированный отказ от подписания проекта договора с предложением об изменении представленного проекта договора и требованием о приведении его в соответствие с настоящими Правилами.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что УФАС по Омской области не представило доказательств, свидетельствующих о принуждении Микаеляна Г.Л. подписать договор на условиях, невыгодных для него, или не относящихся к предмету договора, под угрозой наступления негативных последствий.

Таких доказательств УФАС по Омской области не представлено и в апелляционную инстанцию.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на то, что пункт 2 резолютивной части оспариваемого решения содержит указания на конкретные нарушения, которые были допущены предприятием, а также конкретные действия, которые необходимо совершить в целях устранения допущенного нарушения.

Вопреки данному утверждению УФАС по Омской области резолютивная часть решения № 04/02-09 от 19.03.2009 (пункты 3.1, 3.2) и предписание № 04/02-09 от 19.03.2009 не содержат указания ни на конкретные нарушения, которые были допущены ФГУП «ОмПО «Иртыш» как доминирующим субъектом (какие конкретно условия договора были навязаны Микаеляну Г.Л.), ни на конкретные действия, которые необходимо совершить в целях устранения допущенного нарушения.

Кроме того, из пояснений, данных представителем антимонопольного органа в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, следует, что навязанными условиями договора № 748-35 от 15.10.2008 являются условия по оплате за технологическое присоединение, при этом сослаться на пункт договора затруднился.  

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о том, что указание в решении № 04/02-09 от 19.03.2009 на выдачу предписания (пункт 3.2) и текст самого предписания № 04/02-09 от 19.03.2009 (пункт 2), ссылающиеся на Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических лиц и физических лиц к электрическим сетям, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, выходят за рамки вменяемого нарушения, сформулированного в соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ошибочным.

Так, пунктом 6 Правил предусмотрено, что технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами.

В соответствии с пунктом 15 Правил сетевая организация обязана направить заявителю, за исключением лиц, указанных в пунктах 12.1 и 14 настоящих Правил, для подписания заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах в течение 15 рабочих дней с даты получения заявки. Заявителям, указанным в пунктах 12.1 и 14 настоящих Правил, сетевая организация обязана направить заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к этому проекту договора в течение 30 дней с даты получения заявки.

По мнению суда апелляционной инстанции, так как технические условия являются неотъемлемой частью договора на технологическое присоединение, то содержание технических условий должно расцениваться как условия договора, в связи с чем при оценке их правомерности ссылка на Правила является допустимой.

Правомерно не принят во внимание при рассмотрении дела в суде первой инстанции довод антимонопольного органа об обоснованном исключении из договора № 748-35 от 15.10.2008 полной стоимости замены электрической линии от предприятия до торгового павильона, принадлежащего третьему лицу, указанной в соглашении о договорной цене и составившей 98 467 руб. 15 коп., поскольку данная сумма образуется не только из оплаты замены сетей, но и из стоимости подключения к ним.

Согласно Положению о Региональной энергетической комиссии Омской области, утвержденному Указом Губернатора Омской области от 28.05.2003 № 95 «О региональной энергетической комиссии Омской области» РЭК Омской области является органом исполнительной власти Омской области, осуществляющим государственное регулирование и контроль за применением тарифов, контроль за соблюдением порядка ценообразования в пределах своей компетенции на территории Омской области.

Приказом Региональной энергетической комиссией Омской области от 03.03.2009 № 18/9 «Об установлении платы за технологическое присоединение к электрическим сетям ФГУП «ОмПО «Иртыш» установлена плата за технологическое присоединение к электрическим сетям энергопринимающих устройств юридических лиц (при наличии технической возможности) в размере 550 рублей (с учетом НДС), при условии присоединения не более 15 кВт.

 14.10.2008 ФГУП «ОмПО «Иртыш» выданы технические условия № 35-204/2008 на электроснабжение павильона расположенного по улице Гуртьева дом 23 (установленной мощностью 5,0 кВт, напряжением 220 В) в которых указано что, подключение электроустановки возможно только после заключения и выполнения условий договора о создании технической возможности.

В соответствии с заключенным договором № 748-35 от 15.10.2008 ФГУП «ОмПО «Иртыш» обязуется выполнить мероприятия для создания технической возможности. Согласно приложению к договору (локальный сметный расчет) мероприятия необходимые для технологического присоединения павильона предусматривают строительство воздушной линии электропередач. Стоимость работ в соответствии с договором составила 98 467 руб. 15 коп. (с учетом НДС).

При этом, судом первой инстанции в обжалуемом решении обоснованно отмечено, что УФАС по Омской области вопрос непосредственной стоимости работ, по мнению проверяющих незаконно «навязанных» к оплате Микаеляну Г.Л., не устанавливался и не исследовался.

В апелляционной жалобе УФАС по Омской области ссылается на то, что в процессе возбуждения и рассмотрения дела № 04/02-09 антимонопольным органом не было допущено нарушений антимонопольного законодательства (часть 2 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Согласно части 2 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле, и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

Из материалов дела следует, что рассмотрение дела № 04/02-09 о нарушении ФГУП «ОмПО «Иртыш» антимонопольного законодательства было назначено на 11.03.2009, исходя из пояснений данных представителем УФАС по Омской области в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ФГУП «ОмПО «Иртыш» было приглашен на рассмотрение материалов проверки определением от 26.01.2009 (т. 1, л.д. 84).

В материалы УФАС по Омской области были представлены: список заказных писем с уведомлением (т. 1, л.д. 97), а также список Формы № 103 от 26.01.2009 (т. 1, л.д. 98), из содержания которых следует, что письмо заказное № 644099(20)03409 2 отправлено с почтового отделения 644099 ФГУП «ОмПО «Иртыш» по адресу: 644060, г. Омск, ул. Гуртьева, 18, письмо заказное № 644099(20)03410 8 отправлено с почтового отделения 644099 Микаеляну Г.Л. по адресу: 644121, г. Омск, ул. С. Стальского, 7, кВ. 34, имеющие штампы почтового отделения.

В качестве доказательства, подтверждающего факт получения ФГУП «ОмПО «Иртыш» определения от 26.01.2009, антимонопольным органом представлено письмо Омского Почтамта Омской области № 55.35-10-03/475 ОРГ от 31.03.2009 (т. 1, л.д. 99), в соответствии с которым начальник Омского Почтамта сообщает о том, что заказное письмо № 644099(20)03409 2 от 26.01.2009 по адресу: Омск-60, ул. Гуртьева, дом 18, ФГУП «ОмПО «Иртыш» директору Аршинину Н.А. вручено 28.01.2009 по доверенности Горьковской.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом антимонопольного органа о том, что в рассматриваемой ситуации УФАС по Омской области в процессе возбуждения и рассмотрения дела № 04/02-09 не было допущено нарушения антимонопольного законодательства, однако, указанное не может служить безусловным основанием для отмены либо изменения