Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2009 по делу n А46-9594/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 сентября 2009 года

                                                        Дело №   А46-9594/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  23 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-5732/2009, 08АП-5897/2009) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области и Федерального государственного унитарного предприятия «Омское производственное объединение «Иртыш» на решение Арбитражного суда Омской области от 21.07.2009 по делу №  А46-9594/2009 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Омское производственное объединение «Иртыш»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

3-е лицо: Микаелян Гамлет Левонович,

о признании недействительными решения № 04/02-09 от 19.03.2009 и предписания № 04/02-09 от 19.03.2009,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Федерального государственного унитарного предприятия «Омское производственное объединение «Иртыш» - Ткаченко О.В. по доверенности от 11.01.2009 № 6, действительной до 31.12.2009 (паспорт);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Черенков Н.Г. по доверенности от12.01.2009, действительной до 31.12.2009 № 01-04/НГ (удостоверение № 4638 выдано 10.04.2009);

от Микаелян Гамлета Левоновича – лично Микаелян Г.Л. предъявлен паспорт;

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Омское производственное объединение «Иртыш» (далее по тексту - ФГУП «ОмПО «Иртыш», предприятие) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - УФАС по Омской области, антимонопольный орган) о признать недействительными решения № 04/02-09 от 19.03.2009 и предписания 04/02-09 от 19.03.2009.

Определением от 21.05.2009 суд первой инстанции привлек к участию в деле по ходатайству УФАС по Омской области в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Микаеляна Гамлета Левоновича (далее по тексту - Микаелян Г.Л.).

Решением от 21.07.2009 по делу №  А46-9594/2009 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные ФГУП «ОмПО «Иртыш» требования, признав незаконным и отменив решение УФАС по Омской области № 04/02-09 от 19.03.2009 и предписание 04/02-09 от 19.03.2009.

Арбитражный суд исходили из того, что ФГУП «ОмПО «Иртыш» является занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, однако УФАС по Омской области не представило доказательств, свидетельствующих о принуждении Микаеляна Г.Л. подписать договор на условиях, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, под угрозой наступления негативных последствий.

Не согласившись с мотивировочной частью принятого судебного акта, ФГУП «ОмПО «Иртыш» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть решения Арбитражного суда Омской области от 21.07.2009 по делу № А46-9594/2009 по признанию ФГУП «ОмПО «Иртыш» занимающим доминирующее положение хозяйствующего субъекта, признать недоказанным УФАС по Омской области тот факт, что ФГУП «ОмПО «Иртыш» занимает доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

По мнению предприятия, признавая ФГУП «ОмПО «Иртыш» занимающим доминирующее положение хозяйствующего субъекта, судом первой инстанции не учтено отсутствие ФГУП «ОмПО «Иртыш» в Реестре естественных монополий, свидетельствующее об отсутствии деятельности хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке в условиях естественной монополии, а также Правила формирования Реестра Естественных монополий.

Кроме того, предприятие отмечает, что суд первой инстанции признал ФГУП «ОмПО «Иртыш» субъектом естественной монополии лишь на том основании, что ФГУП «ОмПО «Иртыш» по принадлежащим ей сетям оказывает услуги по передаче электрической энергии. Вывод суда первой инстанции об отсутствии иной возможности получения подобных услуг от других сетевых организаций не основан на доказательствах, имеющихся в материалах дела: в деле УФАС по Омской области по нарушению ФГУП «ОмПО «Иртыш» антимонопольного законодательства отсутствуют какие-либо сведения по анализу конкурентной среды и определению границ рынка, самостоятельно этот вопрос судом первой инстанции не исследовался.  Доказательства по определению границ рынка и проведению анализа состояния конкурентной среды УФАС по Омской области не предоставлены.

В апелляционной жалобе УФАС по Омской области просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на нарушения судом норм материального права.

По мнению антимонопольного органа, суд первой инстанции при вынесении решения по делу не учел того, что ФГУП «ОмПО «Иртыш» при решении вопроса о технологическом подключении торгового павильона, принадлежащего Микаеляну Г.Л., путем нарушения сроков рассмотрения заявки на технологическое подключение, установленных Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, осуществил понуждение к заключению указанного выше договора на условиях, невыгодных для Микаеляна Г.Л. 

По утверждению подателя жалобы, пункт 2 резолютивной части оспариваемого решения содержит указания на конкретные нарушения, которые были допущены предприятием, а также конкретные действия, которые необходимо совершить в целях устранения допущенного нарушения.

УФАС по Омской области указывает, что вывод суда первой  инстанции о том, что указание в решении № 04/02-09 от 19.03.2009 на выдачу предписания и текст самого предписания № 04/02-09 от 19.03.2009, ссылающиеся на Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, выходят за рамки вменяемого нарушения, сформулированного в соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», как навязывание невыгодных условий договор, является ошибочным.

Кроме того, антимонопольный орган считает, что суд первой инстанции не дал надлежащей правовой оценки действиям ФГУП «ОмПО «Иртыш» по включению в договор № 748-35 от 15.10.2008 договорной цены на технологическое присоединение.

УФАС по Омской области считает также не соответствующим обстоятельствам дела вывод арбитражного суда о нарушении Комиссией при рассмотрении дела № 04/02-09 части 2 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В судебном заседании суда представители УФАС по Омской области, ФГУП «ОмПО «Иртыш» поддержали требования, заявленные в апелляционных жалобах.

В представленных отзывах на апелляционные жалобы и в устных выступлениях в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители УФАС по Омской области и ФГУП «ОмПО «Иртыш» просят решение суда первой инстанции в  части, обжалуемой противоположной стороной, оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Микаелян Г.Л. отзыв на апелляционные жалобы не представил. В устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции Микаелян Г.Л. поддержал позицию УФАС по Омской области.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ФГУП «ОмПО «Иртыш» зарегистрировано в качестве юридического лица 27.02.1992 Городской регистрационной платой Департамента недвижимости Администрации г.Омска, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц 25.11.2002 внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1025501176535.

На основании жалобы Микаеляна Г. Л. в отношении заявителя приказом № 12 от 26.01.2009 было возбуждено дело № 04/02-09 по рассмотрению нарушения антимонопольного законодательства по признакам части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Определением от 26.01.2009 рассмотрение дела № 04/02-09 было назначено на 11.03.2009.

По результатам рассмотрения дела № 04/02-09 о нарушении антимонопольного законодательства 11.03.2009 было вынесено решение, изготовленное в полном объеме 19.03.2009, в соответствии с которым ФГУП «ОмПО «Иртыш» было признано занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей. Заявитель признан виновным в нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившемся в навязывании Микаеляну Г.Л. условий договора № 748-35 от 15.10.2008, не выгодных для последнего, совершенном путем нарушения пунктов 16, 17, 1825, 26 Правил технологического присоединения.

По делу № 04/02-09 было выдано предписание, которым с даты его получения заявителю надлежало прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и устранить ущемление интересов третьего лица.

Посчитав, что решение № 04/02-09 от 19.03.2009 и предписание 04/02-09 от 19.03.2009 являются незаконными, ФГУП «ОмПО «Иртыш» обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании их недействительными.

21.07.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что для квалификации нарушения действиями ФГУП «ОмПО «Иртыш» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» необходимо как установление факта у предприятия статуса занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, так и наличие доказательств факта навязывания незаконных условий договора своему контрагенту.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

В силу части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» установлено, что естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что ФГУП «ОмПО «Иртыш» является территориальной сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии потребителям по принадлежащим ей сетям.

Суд первой инстанции, исходя из вышеизложенных норм права, а также учитывая отсутствие иной возможности получения потребителями услуг по передаче электрической энергии от других сетевых организаций, обоснованно признал ФГУП «ОмПО «Иртыш» субъектом естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, и, как следствие, обладающим статусом доминирующего хозяйствующего субъекта.

Довод предприятия, изложенный в апелляционной жалобе о том, что статус занимающего доминирующее положение тот или иной субъект приобретает с внесением его в Реестр субъектов естественных монополий, судом апелляционной инстанции расценивается как несостоятельный, поскольку невнесение ФГУП «ОмПО «Иртыш» в Реестр субъектов