Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 по делу n А75-2257/2009. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 сентября 2009 года

                                                       Дело №   А75-2257/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  24 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильницкой Д.В.

судей  Литвинцевой Л.Р., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Бобковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5596/2009) открытого акционерного общества Проектно-Строительная Компания  «Сибпроектстрой» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 06.07.2009 по делу № А75-2257/2009 (судья Кубасова Э.Л.), принятое по иску открытого акционерного общества «РЖДстрой» к открытому акционерному обществу Проектно-Строительная Компания  «Сибпроектстрой» о взыскании 4770737 руб. 30 коп. и по встречному иску открытого акционерного общества Проектно-Строительная Компания  «Сибпроектстрой» к открытому акционерному обществу «РЖДстрой» о взыскании 8198579 руб. 92 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «РЖДстрой» – Прокопьева О.В., доверенность 66Б733406 от 30.12.2008;

от открытого акционерного общества Проектно-Строительная Компания  «Сибпроектстрой» – Халиуллин Р.Н., доверенность от 28.02.2009;

установил:

Открытое акционерное общество «РЖДстрой» (далее - ОАО «РЖДстрой») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к открытому акционерному обществу Проектно-Строительная Компания  «Сибпроектстрой» (далее – ОАО ПСК «Сибпроектстрой») о взыскании 4770737руб. 30коп., в том числе 4258298руб. 04коп. задолженности по оплате выполненных работ и 512439руб. 26коп. неустойки за период с 10.09.2008 по 02.02.2009 по договору подряда № 2-С-06/10-06/02-0303 от 30.05.2006.

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) увеличил размер исковых требований в части взыскания договорной неустойки до 748385руб. 16коп., рассчитав ее за период с 10.09.2008 по 03.06.2009.

В порядке статьи 132 АПК РФ ОАО ПСК «Сибпроектстрой» предъявило встречный иск о взыскании с ОАО «РЖДстрой» неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда № 2-С-06/10-06/02-0303 от 30.05.2006 в сумме 1765974руб. 08коп., а также убытков в виде расходов по устранению дефектов по кирпичной кладке в сумме 380613руб. 09коп., затрат на уборку мусора в сумме 261988руб. 13коп. и  затрат на устранение дефектов и недоделок по квартирам и кровле в сумме 5790004руб. 62коп.

Первоначальные и встречные исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом их уточнения.

Решением от 06.07.2009 по делу № А75-2257/2009 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры взыскал с ОАО ПСК «Сибпроектстрой» в пользу ОАО «РЖДстрой» 4258298руб. 04коп. основного долга, 300000руб. неустойки и 35535руб. 69коп. расходов по уплате государственной пошлины. Этим же решением суд первой инстанции взыскал с ОАО «РЖДстрой» в пользу ОАО ПСК «Сибпроектстрой» 1000000руб. неустойки и 11170руб. расходов по уплате государственной пошлины, а также возвратил ОАО ПСК «Сибпроектстрой» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 543руб. 20коп.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО ПСК «Сибпроектстрой» в апелляционной жалобе просит его изменить, удовлетворив исковые требования ОАО ПСК «Сибпроектстрой» о взыскании убытков и неустойки в полном объеме, уменьшив взысканную с ОАО ПСК «Сибпроектстрой» неустойку до 30000руб. Кроме того податель жалобы просит суд апелляционной инстанции указать денежную сумму, подлежащую взысканию в результате зачета, а также исключить из решения ссылку на изменение сторонами срока выполнения специальных работ.

В качестве оснований к изменению обжалуемого решения истец по встречному иску указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и нарушение норм процессуального права.

Представитель ОАО ПСК «Сибпроектстрой» в заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобе поддержал.

Представитель ОАО «РЖДстрой» в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании просил оставить обжалуемое решение без изменения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, а также выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что в соответствии с договором подряда № 2-С-06/10-06/02-0303 от 30.05.2006 ОАО ПСК «Сибпроектстрой» (заказчик) поручило, а ОАО «РЖДстрой» (подрядчик) обязалось выполнить работы по строительству надземной части объекта: «Дом переменной этажности со встроенными помещениями по ул. Киртбая в 37 микрорайоне г. Сургута» согласно утвержденной проектно-сметной документации. Подрядчик обязался выполнить и сдать работу, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его на предусмотренных договором условиях.

Стоимость работ согласно пункту 2.1. договора с учетом дополнительного соглашения № 2 от 14.11.2007 согласно показателям строительной готовности надземной части объекта в текущих ценах со стоимостью оборудования и пуско-наладочных работ составляет 242034237 руб. в том числе НДС, цена является договорной и корректировке не подлежит.

Работы, предусмотренные договором, в силу пункта 4.1. договора, должны быть начаты не позднее 01.06.2006 и закончены 30.09.2007 при условии выдачи заказчиком утвержденной проектно-сметной документации и разрешений на строительство по блокам «А», «Б», - май 2006 года, по блокам «В», «Г», «Д» - июнь 2006 года.

Согласно календарному графику производства работ, являющемуся приложением № 2 к дополнительному соглашению № 1 от 16.02.2007, отдельные виды работ подлежали завершению в ноябре 2007 года.

Как следует из дополнительного соглашения № 3 от 20.02.2008, подрядчик гарантировал выполнение специальных строительных работ в срок до 01.09.2008.

Возражения подателя жалобы о том, что в имеющемся у него экземпляре дополнительного соглашения срок выполнения специальных работ отсутствует, судом апелляционной инстанции не принимаются.

Представленное подрядчиком дополнительное соглашение № 3 от 20.02.2008 с указанием срока выполнения специальных работ (т. 1 л.д. 31) подписано сторонами. О фальсификации доказательства ОАО ПСК «Сибпроектстрой» в установленном порядке не заявило.

Поэтому у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для исключения из обжалуемого решения вывода суда первой инстанции о согласовании сторонами срока выполнения специальных работ до 01.09.2008.

Дополнительным соглашением № 4 от марта 2008 года стороны определили, что заказчик компенсирует затраты на содержание тепловых пушек для обеспечения положительной температуры внутри жилого дома при производстве отделочных и специальных работ за фактически отработанное время.

Как установлено судом первой инстанции, во исполнение принятых по договору обязательств ОАО «РДЖстрой» выполнило работы, предусмотренные договором в период с января по август 2008 года, что подтверждено актами о приемке выполненных работ, подписанными ответчиком без замечаний.

Стоимость выполненных работ зафиксирована сторонами в справках о стоимости выполненных работ и затрат за тот же период.

В связи с частичной оплатой выполненных работ задолженность ответчика составила 4258298руб. 04коп.

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В качестве возражений на первоначальные исковые требования и в обоснование встречного иска ОАО ПСК «Сибпроектстрой» указало на некачественное выполнение работ подрядчиком, о чем последний извещался согласно имеющейся в материалах дела переписке. Ввиду неустранения подрядчиком недостатков работ заказчик самостоятельно устранил недостатки некачественно выполненных работ по кирпичной кладке (блоки В, Г, Д) на сумму 380613руб. 09коп., дефекты и недоделки по квартирам (блоки Б, В, Г, Д), а также дефекты кровли блоков А, Б, В, Г, Д на сумму 5790004руб. 62коп., выполнил работы по уборке мусора (блоки В, Г, Д) на сумму 261988руб. 13коп. Затраты по устранению недостатков по квартирам и кровле, в кирпичной кладке, а также затраты по уборке мусора в общей сумме 6432605руб. 84коп. были предъявлены заказчиком ко взысканию с подрядчика в качестве убытков.

Проверяя возражения ОАО ПСК «Сибпроектстрой» и обоснованность заявленного им встречного иска, суд первой инстанции на основании статей 717, 723 ГК РФ пришел к правильному выводу о том, что нормы ГК РФ о подряде связывают предъявление заказчиком требования о взыскании с подрядчика убытков с отказом заказчика от договора подряда.

Однако заказчик не заявил об отказе от договора подряда № 2-С-06/10-06/02-0303 от 30.05.2006 в порядке пункта 3 статьи 723 ГК РФ и пункта 12.1. договора в связи с некачественным выполнением работ.

В соответствии с частью 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно указанной правовой норме заказчик вправе устранить недостатки своими силами, потребовав от подрядчика возмещения своих расходов, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Заключенный сторонами договор подряда не содержит условия о предоставлении заказчику права устранить недостатки выполненной подрядчиком работы собственными силами.

Пунктом 6.12. договора стороны определили, что в случае, если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении подрядчиком этой обязанности заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет подрядчика.

Доказательства привлечения иной организации для исправления недостатков работ в материалы дела не представлены.

В апелляционной жалобе ОАО ПСК «Сибпроектстрой» указывает, что суд первой инстанции должен был руководствоваться нормами статьи 737 ГК РФ, которая не ставит право заказчика на возмещение расходов по устранению недостатков своими силами и средствами в зависимость от указания на это обстоятельство в договоре подряда.

Данные доводы подателя жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку нормы ГК РФ о бытовом подряде (статья 737 ГК РФ) не подлежат применению к спорным правоотношениям.

На основании статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Ответственность в виде возмещения убытков в результате неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств по договору на основании статьи 393 ГК РФ возникает при доказанности факта нарушения, наступления ущерба и его размера, а также при наличии причинно-следственной связи нарушения договора с наступившими вредными последствиями.

В обоснование несения затрат по устранению недостатков и уборке мусора ОАО ПСК «Сибпроектстрой» ссылается на калькуляции затрат на уборку мусора № 2 блок В, № 1 блок Г, Д; акты № 2 от 27.09.2008, № 1 от 31.08.2008, от 27.10.2008, от 15.01.2009, от 31.03.2009, акты формы КС-2; дефектные ведомости; локальные сметные расчеты; справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данные документы ответчика являются односторонними.

Из материалов дела следует, что до окончательной сдачи результата работ к выполнению работ на объекте были допущены участники долевого строительства.

В обоснование своих доводов о нарушении подрядчиком требований к качеству работ ОАО ПСК «Сибпроектстрой» ссылается, в том числе, на письма дольщиков, в которых изложены претензии к качеству работ, выполненных в квартирах.

Между тем, документы, свидетельствующие об устранении выявленных недостатков, составленные с участием дольщиков, в материалы дела не представлены.

В соответствии с частью 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Аналогичные условия стороны предусмотрели пунктом 10.7. договора подряда.

Между тем, в подтверждение своей позиции по делу ОАО ПСК «Сибпроектстрой» представило в материалы дела результаты экспертиз только по двум квартирам спорного объекта (№ 151, № 120).

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание недоказанность материалами дела того обстоятельства, что заказчик предъявлял подрядчику требование об уборке строительного мусора.

Заявляя о выполнении работ по уборке мусора своими силами, заказчик не представил документы о привлечении своих работников к выполнению данного вида работ и документы, которыми оформлено выполнение соответствующих видов работ.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной