Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2009 по делу n А70-776/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 сентября 2009 года

                                                   Дело №   А70-776/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Семёновой Т.П.

судей  Гергель М.В., Глухих А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Кичигиной З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4367/2009) Федеральной налоговой службы на определение  Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2009 об установлении обоснованности требований заявителя, введении процедуры наблюдения, утверждении временного управляющего  по делу № А70-776/2009 (судья Прокопов А.В.), принятое по заявлениям Федеральной налоговой службы, общества с ограниченной ответственностью «Протек-СВМ», общества с ограниченной ответственностью «Завод ГОФРОФФ», открытого акционерного общества «Тюменьэнергобанк» о признании несостоятельным (банкротом) открытого акционерного общества «ЮграФарм»

при участии в судебном заседании представителей: 

от ФНС России – Пинигин И.Е. по доверенности б/н от 25.03.2009 до 12.09.2009;

от ООО «Протек-СВМ», ООО «Завод ГОФРОФФ», ОАО «Тюменьэнергобанк», временного управляющего ОАО «ЮграФарм» Шилова С.М., ОАО  «ЮграФарм» - не явились, извещены надлежащим образом

установил:

            11.02.2009 Арбитражный суд Тюменской области по заявлению Федеральной налоговой службы (далее – ФНС России, уполномоченный орган) определением возбудил производство по делу о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества «ЮграФарм» (далее - ОАО «ЮграФарм», должник) в связи с наличием задолженности в размере 12 659 050 рублей 23 копейки, в том числе 11 854 921 рубль 92 копейки основного долга, 802 378 рублей 31 копейка пени, 1 750 рублей штрафа.

19.03.2009 в арбитражный суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Протек-СВМ» (далее – ООО «Протек-СВМ») о признании должника несостоятельным (банкротом) в связи наличием задолженности в сумме 4 892 463 рубля 05 копеек.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 20.03.2009 заявление ООО «Протек-СВМ» принято как заявление о вступлении в дело о банкротстве, заявления объединены в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен № А70-776/2009.

02.04.2009 в арбитражный суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Завод ГОФРОФФ» (далее – ООО «Завод ГОФРОФФ») о признании должника  несостоятельным (банкротом) в связи наличием задолженности в сумме 507 530 рублей 85 копеек.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.04.2009 заявление ООО «Завод ГОФРОФФ» принято как заявление о вступлении в дело о банкротстве должника для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен № А70-776/2009.

24.04.2009 в арбитражный суд обратилось открытое акционерное общество «Тюменьэнергобанк» (далее – ОАО «Тюменьэнергобанк») с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) в связи наличием кредиторской задолженности в размере 140 044 151 рубль 64 копейки.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.04.2009 заявление ОАО «Тюменьэнергобанк» принято как заявление о вступлении в дело о банкротстве должника  для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен   № А70-776/2009.

            Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2009 по делу № А70-776/2009 признаны обоснованными требования ФНС России, ООО «Протек-СВМ», ООО «Завод ГОФРОФФ», ОАО «Тюменьэнергобанк». В отношении ОАО «ЮграФарм» введена процедура наблюдения. Включены в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО «ЮграФарм» требования ФНС России  в сумме 12 659 050 рублей 23 копейки, в том числе 11 854 921 рубль 92 копейки основного долга, 802 378 рублей 31 копейка пени, 1 750 рублей штрафа; требования ООО «Протек - СВМ» в сумме 4 892 463 рубля 05 копеек;  требования ООО «Завод ГОФРОФФ» в сумме 549 865 рублей 35 копеек, в том числе 487 530 рублей 85 копеек основного долга, 30 764 рубля 14 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 11 570 рублей 36 копеек государственной пошлины, 20 000 рублей судебных издержек; требования ОАО «Тюменьэнергобанк» в сумме 140 044 151 рубль 64 копейки, в том числе 115 683 801 рубль основного долга, 1 017 877 рублей 43 копейки процентов за пользование кредитом, 641 262 рубля 78 копеек неустойки за просроченные проценты, 22 600 210 рублей 43 копейки процентов на сумму неуплаченного кредита по ставке 34% годовых, 101 000 рублей государственной пошлины; требования ОАО «Тюменьэнергобанк» обеспечиваются залогом имущества по договору № 6328-1 от 01.02.2008; по договору № 6070-1 от 11.10.2007; по договору №6328-2 от 01.02.2008.

            Этим же определением временным управляющим должника утверждён Шилов Сергей Михайлович (далее – Шилов С.М.) и указано о том, что временный управляющий имеет право на вознаграждение в соответствии со статьями 20.6 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) за счёт имущества должника.

            Не согласившись с принятым судебным актом, ФНС России подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части утверждения временным управляющим Шилова С.М., принять по вопросу новый судебный акт об утверждении временным управляющим должника Могилат Валерия Евгеньевича (далее – Могилат В.Е.), который является членом НП «Сибирская гильдия антикризисных управляющих».

            Податель жалобы считает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права (Закона о банкротстве).

            От ОАО «Тюменьэнергобанк», должника, временного управляющего должника Шилова С.М.  поступили отзывы на жалобу, в которых они просят оставить определение суда в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. От кредиторов ООО «Протек - СВМ»,  ООО «Завод ГОФРОФФ» отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

            Представители должника, временного управляющего должника Шилова С.М., кредиторов, извещённых о судебном заседании в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции  считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

            Представитель уполномоченного органа в судебном заседании уточнил, что обжалует определение суда первой инстанции только  в части утверждения временного управляющего должника.

            В судебном заседании был объявлен перерыв с 26.08.2009 до 27.08.2009.

            Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в  порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений против проверки законности и обоснованности определения суда в обжалуемой части от лиц, участвующих в деле о банкротстве, не поступило.

            Исходя из положений названной нормы закона и доводов апелляционной жалобы, а также отсутствия вышеуказанных возражений лиц, участвующих в деле о банкротстве, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения суда только в части утверждения временным управляющим должника Шилова С.М.

            Заслушав пояснения представителя уполномоченного органа, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, определение суда в обжалуемой части – отмене исходя из следующего.

             В соответствии с пунктом 9 статьи 42 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ) арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в признанном обоснованным заявлении о признании должника банкротом, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении.

  При наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом, в том числе в случае, если рассмотрение обоснованности поступившего первым заявления о признании должника банкротом откладывается арбитражным судом, арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, поступившем в арбитражный суд первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении.

 Из буквального толкования этой нормы права следует, что при наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, которое будет признано обоснованным первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией, указанной в таком заявлении.

 В данном случае, как установил суд первой инстанции, заявление ФНС России, поступившее в суд первым (06.02.2009), было признано обоснованным также первым в объединенном деле о банкротстве № А70-776/2009.

 Следовательно, в силу закона утверждению временным управляющим должника подлежит та кандидатура арбитражного управляющего, которая предложена уполномоченным органом.

Из материалов дела усматривается, что при подаче в арбитражный суд 06.02.2009 заявления о признании должника банкротом уполномоченный орган ходатайствовал об утверждении временным управляющим Клыкова А.Н. из числа членов НП «Сибирская гильдия антикризисных управляющих».

Определением от 11.02.2009 суд обязал НП «Сибирская гильдия антикризисных управляющих» представить ему документы на арбитражного управляющего Клыкова А.Н. для утверждения его временным управляющим должника.

Во исполнение определения суда 17.02.2009 в арбитражный суд поступили от НП «Сибирская гильдия антикризисных управляющих» документы на арбитражного управляющего Клыкова А.Н.

Однако, впоследствии, в ходе судебного разбирательства 04.05.2009 арбитражный управляющий Клыков А.Н. представил в суд заявление о своём отказе от утверждения его временным управляющим должника. В связи с чем от НП «Сибирская гильдия антикризисных управляющих», членом которой является арбитражный управляющий Клыков А.Н., взамен его кандидатуры одновременно 04.05.2009 были представлены документы на другого арбитражного управляющего - Могилата В.Е., также являющегося членом данного некоммерческого партнёрства.

Уполномоченный орган, как далее следует из материалов дела, своим дополнением от 19.05.2009  к заявлению о признании должника банкротом ходатайствовал перед судом об утверждении Могилата В.Е. временным управляющим должника.

             Вывод суда первой инстанции об отклонении кандидатуры Могилата В.Е. при рассмотрении вопроса о возможности его утверждения временным управляющим должника, в частности, основан на том, что ходатайство уполномоченного органа о замене кандидатуры арбитражного управляющего Клыкова А.Н. на Могилат В.Е. поступило в суд 19.05.2009, то есть после направления определения суда от 11.02.2009 НП «Сибирская гильдия антикризисных управляющих» в нарушение пункта 4 статьи 45 Закона о банкротстве, в соответствии скоторым замена кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, указанных в заявлении о признании должника банкротом, допускается по ходатайству заявителя до даты направления в заявленную саморегулируемую организацию определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего.

            Однако толкование данной нормы закона позволяет апелляционному суду сделать вывод о том, что установленное в пункте 4 статьи 45 Закона о банкротстве ограничение для заявителя ходатайствовать перед судом о замене одной кандидатуры арбитражного управляющего на другую кандидатуру до даты направления в заявленную саморегулируемую организацию определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, установлено для случаев, когда инициатива о замене исходит непосредственно от самого заявителя и не связана с какими-либо обстоятельствами, возникающими после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и не зависящими от воли заявителя.                   Возможность подачи ходатайства о замене ранее заявленной кандидатуры арбитражного управляющего до даты направления в заявленную саморегулируемую организацию определения суда о принятии заявления о признании должника банкротом по смыслу закона ограничена коротким сроком (пункт 2 статьи 42 Закона о банкротстве, пункт 2 статьи 186 АПК РФ), в который заявитель должен определиться относительно кандидатуры арбитражного управляющего, подлежащей утверждению при введении процедуры наблюдения.

            Поэтому положения пункта 4 статьи 45 Закона о банкротстве в данном случае не применимы. Более того, уполномоченному органу стало известно об отказе арбитражного управляющего Клыкова А.Н. от утверждения его временным управляющим должника после направления определения суда от 11.02.2009 саморегулируемой организации НП «Сибирская гильдия антикризисных управляющих». Следовательно, при таких обстоятельствах уполномоченный орган, инициировавший первым процедуру банкротства в отношении должника, не мог заранее предпринять действия по обращению в суд с предусмотренным пунктом 4 статьи 45 Закона о банкротстве ходатайством о замене заявленной им кандидатуры арбитражного управляющего Клыкова А.Н. на другую (в данном случае Могилата В.Е.).

             В пункте 21  Постановления от 23.07.2009 № 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60)  Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при применении пунктов