Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2009 по делу n А81-4580/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 августа 2009 года

                                                       Дело №   А81-4580/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  25 августа 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 августа 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи  Ильницкой Д.В.

судей  Зиновьевой Т.А., Литвинцевой Л.Р.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3646/2009) закрытого акционерного общества «БЭТА ИНВЕСТ ГРУПП» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.04.2009 по делу № А81-4580/2008 (судья Холявко А.Д.), принятое по иску открытого акционерного общества «Инвестиционно-строительная компания Ямало-Ненецкого автономного округа» к закрытому акционерному обществу «БЭТА ИНВЕСТ ГРУПП» о взыскании 63635758руб. 63коп. и встречному исковому заявлению закрытого акционерного общества «БЭТА ИНВЕСТ ГРУПП» к открытому акционерному обществу «Инвестиционно-строительная компания Ямало-Ненецкого автономного округа» о взыскании 16489200 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества «БЭТА ИНВЕСТ ГРУПП» - не явились;

от открытого акционерного общества «Инвестиционно-строительная компания Ямало-Ненецкого автономного округа» - Сорокотяга П.В., доверенность от 24.01.2007;

установил:

Открытое акционерное общество «Инвестиционно-строительная компания Ямало-Ненецкого автономного округа» ( далее – ОАО «ИСК ЯНАО») обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к закрытому акционерному обществу «БЭТА ИНВЕСТ ГРУПП» (далее – ЗАО «БЭТА ИНВЕСТ ГРУПП») о взыскании 31273510 руб. 23 коп. долга и 32362248 руб. 40 коп. пени по договору генерального подряда № 24/02-СМР от 12.01.2004 с дополнительными соглашениями.

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшил размер исковых требований в части взыскания долга до 25415874 руб. 03коп.

На основании статьи 132 АПК РФ ЗАО «БЭТА ИНВЕСТ ГРУПП» предъявило встречный иск о взыскании с ОАО «ИСК ЯНАО» неосновательного обогащения в сумме 13000000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.06.2007 по 07.04.2009 в сумме 3489200 руб.

Решением от 08.04.2009 по делу № А81-4580/2008 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа удовлетворил первоначальные исковые требования частично, взыскав с ЗАО «БЭТА ИВЕСТ ГРУПП» в пользу ОАО «ИСК ЯНАО» убытки в сумме 25415874руб. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 43988руб. 76коп. В удовлетворении встречного иска ЗАО «БЭТА ИВЕСТ ГРУПП» суд первой инстанции отказал. Этим же решением суд взыскал с ЗАО «БЭТА ИВЕСТ ГРУПП» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 93346руб.

Не соглашаясь с решением суда в части удовлетворения первоначального иска и отказе во встречном иске, ЗАО «БЭТА ИВЕСТ ГРУПП» в апелляционной жалобе просит суд апелляционной инстанции удовлетворить встречный иск, а также принять во внимание возражения в отношении размера первоначальных исковых требований, которые были отклонены судом первой инстанции.

ОАО «ИСК ЯНАО» в письменных возражениях на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение без изменения.

Представитель ЗАО «БЭТА ИВЕСТ ГРУПП», надлежащим образом извещенного судом о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом без участия представителя ЗАО «БЭТА ИВЕСТ ГРУПП».

Представитель ОАО «ИСК ЯНАО» в судебном заседании поддержал возражения на апелляционную жалобу.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и возражения на нее, а также выслушав представителя истца по первоначальному иску, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ЗАО «БЭТА ИВЕСТ ГРУПП» (генподрядчиком) и ОАО «ИСК ЯНАО» (заказчиком) был заключен договор генерального подряда № 24/02-СМР на строительство объекта: «122-х квартирный жилой дом г. Салехард», в соответствии с которым генподрядчик принял на себя обязательства выполнить проектные и строительно-монтажные работы по объекту: «122-х квартирный жилой дом в г. Салехарде» с ориентировочной стоимостью 206000000 руб. и произвести сдачу названного объекта под «ключ» в соответствии с проектно-сметной документацией, включая устройство сетей и благоустройство прилегающей к нему территории.

Условиями данного договора (пункты 2.4, 5.1) предусмотрена сдача объекта отдельными этапами (секциями).

Финансирование работ должно было осуществляться в соответствии с графиком финансирования в авансированной форме платежа.

Дополнительными соглашениями № 1, 2, 3, 5, 6, 7 от 02.04.2004, от 02.10.2004, от 01.11.2004, от 31.08.2005, от 05.05.2006, от 01.07.2007 стороны внесли изменения в условия о стоимости строительства жилого дома, в том числе по отдельным его секциям.

Дополнительным соглашением № 4 от 14.01.2004 к договору в связи с корректировкой общей площади строящегося жилого дома название строящего объекта изменено на «125-квартирный жилой дом в квартале № 45 г. Салехард», дополнительным соглашением № 7 от 01.06.2007 по тем же основаниям название строящегося объекта вновь изменено на «134-квартирный жилой дом г. Салехард».

Актами государственной приемочной комиссии от 26.05.2005, от 22.03.2006 приняты в эксплуатацию законченные строительством 1, 2, 3, 4 секции, а разрешением на ввод в эксплуатацию № RU-8930600-52-07 от 26.12.2006 введена 5-ая секция 134-квартироного жилого дома.

Дополнительным соглашением № 6 от 05.05.2006 стороны согласовали выполнение работ по строительству 6-ой секции в период с мая по декабрь 2006 года с определенной стоимостью, которая входит в общую стоимость строящегося жилого дома в соответствии с договором генерального подряда.

Дополнительным соглашением № 7 от 01.06.2007 стороны согласовали стоимость выполнения всех подрядных работ по договору в текущих ценах в размере 323622484руб. 40коп., срок выполнения работ оставшихся трех секций: начало - с момента подписания соглашения, окончание - декабрь 2007 года.

В этом же соглашении стороны определили стоимость выполненных работ на 01.01.2007 – 202844332руб. 10 коп., профинансированных на сумму 195293647 руб. 45 коп.; стоимость работ в 2007 году до завершения строительства – 120778152руб. 30коп., и финансирование до завершения строительства – 128328836 руб. 95 коп.

Дополнительным соглашением № 8 от 07.02.2008 сторонами внесены изменения в сроки строительства объекта: начало – с момента подписания данного соглашения, окончание всего объекта в целом – июнь 2008 года, с приложением № 1 календарного графика финансирования и сдачи 6-8 секций «134-квартирный жилой дом г. Салехард».

Как установлено судом, к указанному сроку генподрядчик условия договора не выполнил.

В претензии от 05.09.2008 № 1958 ОАО «ИСК ЯНАО» на основании пункта 18.3. договора генерального подряда № 24/02-СМР от 12.01.2004 уведомило ЗАО «БЭТА ИВЕСТ ГРУПП» о его расторжении в связи с ненадлежащим исполнением генподрядчиком договорных обязательств и потребовало перечислить 32362248руб. 44коп., из которых: 31272510руб. 23коп. – сумма неосвоенных генподрядчиком денежных средств по договору и 1562801руб. 27коп. – стоимость поставленных и неоплаченных материальных ресурсов.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Пунктом 18.3 договора генерального подряда № 24/02-СМР от 12.01.2004 предусмотрено, что сторона, имеющая право на расторжение договора и желающая использовать такое право, должна сообщить об этом другой стороне письменно под расписку. Данное расторжение будет действительным с даты получения указанного уведомления и подтверждения этой даты другой стороной.

С учетом наличия в материалах дела доказательств вручения заказчиком генподрядчику претензии от 05.09.2008 № 1958 суд первой инстанции правильно посчитал, что требования пункта 18.3 договора истцом по первоначальному иску соблюдены и договор генерального подряда № 24/02-СМР от 12.01.2004 расторгнут между сторонами 11.09.2008.

Основанием для обращения ОАО «ИСК ЯНАО» в суд в рамках настоящего дела явилось неисполнение генподрядчиком требования претензии о возврате денежных средств в размере 31273510 руб. 23 коп.

Из материалов дела усматривается, что в акте сверки взаиморасчетов по договору № 24/02-СМР от 12.01.2004 по состоянию на 01.09.2008 стороны вывели задолженность ответчика по договору в размере 31272510руб. 23коп., представляющую собой сумму денежных средств, полученных генподрядчиком по данному договору от заказчика, которые не были освоены генподрядчиком.

Возражая против первоначальных исковых требований, ЗАО «БЭТА ИВЕСТ ГРУПП» заявило, что во второй половине 2008 года выполнило для истца по первоначальному иску работы согласно справкам КС-3 от 25.09.2008 на сумму 20598442 руб. 26 коп. и от 24.10.2008 на сумму 680190руб., а также актам на монтаж оборудования (лифтов) на сумму 1523819руб. 57коп. (л.д. 109 т. 2). При этом ответчик по первоначальному иску указал, что в письме от 21.11.2008 № 2647 истец признал выполнение работ на сумму 14103338руб. 76коп.

При рассмотрении настоящего дела ОАО «ИСК ЯНАО» учло возражения ответчика в части выполнения пусконаладочных работ по лифтам на сумму 319237руб. 20коп. (справка № 24п от 17.11.2008 л.д. 75 т. 2), работ на сумму 4152108руб. 48коп. (справка № 24 от 17.11.2008 л.д. 76 т. 2), работ по монтажу оборудования пассажирских лифтов согласно актам на суммы 448211руб. 55коп., 447172руб. 52коп., 489906руб. 45коп. (л.д. 77-79 т. 2) и уменьшило размер исковых требований о возврате денежных средств на 5856636руб. 20коп. (л.д. 72 т. 2).

Таким образом, ОАО «ИСК ЯНАО» по первоначальному иску просило взыскать с ответчика неосвоенные денежные средства в размере 25415874 руб. 03 коп. (31272510 руб. 23 коп. – 5856636руб. 20коп.).

Удовлетворяя первоначальный иск в данной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что генподрядчик не доказал свои доводы о выполнении для истца работ в заявленной сумме.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Правилами статьи 753 ГК РФ и условиями договора генерального подряда № 24/02-СМР от 12.01.2004 (в частности, пунктами 1.16., 4.3., 9.4.2., 9.5.2.) предусмотрено подтверждение выполнения и приемки работ составлением и подписанием соответствующих актов.

Между тем, генподрядчик не представил суду акты выполненных работ на заявленную им в порядке возражений сумму помимо работ на сумму 5856636руб. 20коп., на которую заказчик уменьшил исковые требования. В том числе генподрядчиком не представлены акты выполненных работ на сумму 8246702руб. 56коп., составляющую разницу между суммой, указанной в подписанной истцом по первоначальному иску разделительной ведомости объемов выполненных работ и письме от 21.11.2008 № 2647, в размере 14103338руб. 76коп. и стоимостью работ, признанных истцом по первоначальному иску (14103338руб. 76коп. - 5856636руб. 20коп.).

Отсутствие в материалах дела актов выполненных работ не позволяет суду установить выполнение ответчиком конкретных видов и объемов работ на объекте.

Поэтому доводы апелляционной жалобы истца в данной части не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

По договору генерального подряда № 24/02-СМР от 12.01.2004 ответчику по первоначальному иску было поручено выполнение не только строительно-монтажных, но и проектных работ (пункт 2.1., раздел 8 договора).

Стоимость выполнения проектных работ непосредственно в тексте договора и дополнительных соглашений к нему сторонами не указана.

Согласно пункту 4.2. договора стоимость выполненных генподрядчиком проектных работ определяется актами сдачи-приемки выполненных работ. Составление актов сдачи-приемки проектной документации предусмотрено разделом 8 договора.

Акты приемки проектной документации заказчиком не подписаны.

Однако из материалов дела следует, что стоимость проектных работ в размере 5241500руб. была выплачена заказчиком генподрядчику.

Из материалов дела и условий договора генерального подряда № 24/02-СМР от 12.01.2004 не вытекает обязанность заказчика оплатить изменение стоимости проектных работ в сумме 4108500 руб.

В апелляционной жалобе ответчик по первоначальному иску поддерживает свои доводы о зачете в счет требований истца стоимости материалов, переданных истцу по актам от 14.08.2008 и от 28.08.2008 на сумму 1655349руб., предъявленной к оплате согласно счету-фактуре № 072 от 27.11.2008.

Между тем, из материалов дела (письмо ЗАО «БЭТА ИВЕСТ ГРУПП» № 57 от 27.11.2008, акты от 14.08.2008, от 28.08.2008) следует, что материалы передавались истцу на ответственное хранение.

Согласно пояснениям представителя истца по первоначальному иску, данным суду апелляционной инстанции, материалы находятся у истца и могут быть получены ответчиком.

Доказательств, подтверждающих обращение ответчика к истцу с заявлением о зачете стоимости материалов в счет погашения своих обязательств, в материалах дела не имеется, требование о взыскании стоимости материалов в рамках встречного иска ответчиком не заявлено.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции