Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2009 по делу n А46-9614/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами являются сведения о фактах, полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке. При этом часть 3 данной статьи предписывает, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Следовательно, в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами по настоящему делу могут быть признаны только те материалы и документы, которые получены налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля и которые соответствуют требованиям Налогового кодекса РФ.

В соответствии со статьями 82, 87, 90 и 95 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль осуществляется, в частности, путем проведения налоговых проверок, в рамках которых может быть произведен допрос свидетелей, назначена экспертиза.

При осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов.

В соответствии с положениями ст.90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции обоснованно не были приняты в качестве надлежащих доказательств объяснения ИП Исмаилова А.Ш.о. от 27.11.2007, Бобровой В.Г., Бобровой Г.В., Донец Н.М. от 15.11.2007, данные ими оперуполномоченному ОРЧ УНП УВД по Омской области капитану милиции Беляеву В.А, поскольку в силу части 5 статьи 90 НК РФ в рамках осуществления на­логового контроля свидетель может быть допрошен только должностным лицом налогово­го органа, либо при расширительном толковании приведенного положения закона – иным лицом, входящим в состав проверяющих.

В объяснениях же, отобранных сотрудником органа внутренних дел, отсутствует какое-либо указание на получение этих объяснений в связи с налоговой проверкой и в ее рамках, объяснения отобраны на бланке УВД по Омской области, в то время как пункт 1 статьи 90 НК РФ предписывает в случае допроса свидетеля составление протокола, форма которого утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@.

Кроме того, пункт 5 статьи 90 НК РФ содержит указание на то, что перед получени­ем показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответ­ственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных пока­заний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля, из чего очевидно следует, что именно отметка о разъяснении ответственности должна быть подписана свидетелем, а не только весь текст протокола допроса в целом. Из текста же объяснений видно, что отметки о разъяснении ответственности опрашиваемыми не подписаны, их подписями удостоверено лишь разъяснение им содержания статьи 51 Конституции РФ, являющееся частью бланка опроса, из чего следует, что эти объяснения могли быть отобраны в связи с осуществлением органом внутренних дел возложенных на него функций в иной процедуре, но не в рамках налоговой проверки.

Кроме того, в объяснениях Бобровой Г.В. от 15.11.2007 и Донец Н.М. от 15.11.2007 нет сведений о том, кем получены объяснения, поскольку соответствующая строка бланков объяснений не заполнена, объяснение Донец Н.М. от 15.11.2007 к тому же не со­держит ее подписи под текстом о разъяснении ей содержания статьи 51 Конституции РФ.

Все указанные объяснения не содержат указания на установление личностей опра­шиваемых, поскольку соответствующие строки бланков опросов об удостоверяющих лич­ность документах не заполнены.

В судебном заседании 22.05.2008 Боброва В.Г. в своих показаниях сообщила суду о том, что в марте 2007 года она приобрела указанный павильон «Валентина» не у ИП Исмаилова А.Ш.о., а у другого человека, хотя договоры аренды были оформлены на заявителя, с этого же времени она осуществляла на торговой точке собственную торговлю, при этом по документам она значилась продавцом ИП Исмаилова А.Ш.о. по трудовому соглашению, об этих обстоятельствах администрация МУП «Муниципальные рынки» филиал «Торговый город» в известность не ставилась. Эти показания являются в силу статьи 88 АПК РФ до­казательствами по арбитражному делу.

Подписи от имени заявителя в договорах аренды торговой точки в проверенные пе­риоды визуально отличаются от его подписей, отобранных в судебном заседании, а также от содержащихся в других документах, являющихся материалами дела, что косвенно под­тверждает доводы предпринимателя.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в рамках мероприятий налогового контроля налоговой инспекцией не было добыто каких-либо документальных и иных доказательств, которые достоверно и объективно установили бы осу­ществления ИП Исмаиловым А.Ш.о. предпринимательской деятельности в магазине «Валентина» в проверенные на­логовые периоды, в связи с чем Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет за несостоятельностью довод апелляционной жалобы о том, что суд не дал надлежащей оценки всем представленным инспекцией в материалы дела доказательствам.

Кроме того, судом первой инстанции  обоснованно указано, что самостоятельным основанием для удовлетворения требова­ний налогоплательщика в части привлечения его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК в виде штрафа по ЕНВД в сумме 251 руб. 20 коп., начисления ЕНВД в сум­ме 1258 руб. 00 коп., начисления пеней по ЕНВД в сумме 282 руб. 20 коп. и предложения уплатить указанные суммы в бюджет является неучет налоговым органом при доначислении ЕНВД за 1 квартал 2005 года переплаты по данному налогу по магазину «АссЭль», расположенному в Омске на пр. Мира, 47, в сумме 358 руб., что налоговым органом не отрицается и не оспаривается, а также то, что налог за 3 квартал 2006 года, 1 и 2 кварталы 2007 года не был уменьшен на суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхова­ние.

По вопросу доначисления НДС.

Как следует из материалов дела, выездной налоговой проверкой установлено, что предприниматель Исмаилов А.Ш. с 01.12.3003 арендовал у Департамента имущественных отношений нежилое помещение общей площадью 23,6 кв.м. согласно договоров аренды № 25709/1 от 01.12.2003 и № 33431/1 от 05.10.2006.

При этом, налоговым органом установлено, что предприниматель Исмаилов А.Ш. в период с 1 квартала 2005 по 2 квартал 2007 годов уплачивал Департаменту недвижимости арендную плату, удерживал налог на добавленную стоимость, который в бюджет не перечислял, в результате чего налоговый орган предложил предпринимателю Исмаилову А.Ш. перечислить в бюджет сумму удержанного налога, сумму приходящихся на неуплаченный налог на добавленную стоимость пеней, а также привлек его к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость и по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление удержанного налога на добавленную стоимость в бюджет. При этом налоговый орган ссылается в решении на акт сверки Департамента имущественных отношений.

В соответствии с пунктом 3 статьи 161 НК РФ при предоставлении на территории РФ органами местного самоуправления в аренду муниципального имущества арендаторы указанного имущества признаются налоговыми агентами, которые должны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствую­щую сумму налога на добавленную стоимость.

Таким образом, из содержания данной статьи следует, что НДС должен быть исчис­лен и уплачен налоговым агентом исходя из доходов, полученных арендодателем.

Суд первой инстанции поддержал позицию предпринимателя, заключающуюся в том, что размер данного налога должен определяться исходя из размера арендной платы, установленной договором № 25709/1 от 01.12.2003, и составляющей 1180 руб. в месяц без учета налога. Кроме того, акт сверки Департамента имущественных отношений, на который ссылается налоговый орган, не подписан заявителем.

В апелляционной жалобе Инспекция настаивает на том, что размер НДС с налогового агента должен определяться с учетом положений пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса российской Федерации, а также размера дохода, полученного арендодателем в виде арендной платы по договорам №25709/1 от 01.12.2003 и № 33431/1 от 05.10.2006, исчисленного на основании выписки по операциям на счете индивидуального предпринимателя, открытом в филиале «Омский» ОАО «Импексбанк».

Восьмой арбитражный апелляционный суд, отклоняет приведенные доводы апелляционной жалобы и находит обоснованными доводы заявителя о том, что доход арендатора, с которо­го удерживается НДС, должен определяться не в размере фактически полученных Депар­таментом сумм, а в размере арендной платы в сумме 1180 руб., установленной договором аренды № 25709/1 от 01.12.2003, что соответствует пункту 3 статьи 161 НК РФ, согласно которому налог уплачивается из доходов, уплачиваемых арендодателю, и, поскольку в проверенные налоговые периоды им верно исчислена, удержана и перечислена в бюджет сумма НДС именно из размера арендной платы, а уплаченные сверх арендной платы сум­мы могут являться неосновательным обогащением арендодателя, но не доходом по дого­вору аренды, то недоимка по НДС, не удержанном налоговым агентом, у ИП Исмаилова А.Ш.о. отсутствует.

По вопросу нарушения налоговым органом порядка рассмотрения материалов налоговой проверки.

Кроме вышеизложенного, судом первой инстанции в качестве самостоятельного основания для полного удовлетворения заявленных ИП Исмаиловым А.Ш.о. требований указано нарушение Инспекцией требований статей 100,101 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в неподписании акта выездной налоговой проверки сотрудником ОРЧ УНП УВД по Омской области, участвующим в проверке.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, проанализировав положения статей 100, 101 НК РФ, находит ошибочным данный вывод суда первой инстанции и считает, что отсутствие подписей всех проверяющих в акте выездной налоговой проверки не является безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным, однако, в совокупности с иными вышеприведенными обстоятельствами настоящего дела, рассматриваемый вывод суда первой инстанции не повлиял на законность принятого решения.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 19.06.2009 по делу №А46-9614/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко

Н.А. Шиндлер