Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2009 по делу n А75-2890/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 августа 2009 года

                                                 Дело №   А75-2890/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  30 июля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 августа 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3961/2009) индивидуального предпринимателя Трунина Евгения Александровича на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 22.05.2009 по делу №  А75-2890/2009 (судья Кущева Т.П.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Трунина Евгения Александровича к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нефтеюганску Ханты-Мансийского автономного округа-Югры

о признании недействительным решения № 2 от 20.01.2009,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Трунина Евгения Александровича     – Трунин Евгений Александрович (паспорт серия 6700 № 271156 выдан от 30.01.2001); Горкушенко Е.Г. (удостоверение № 86/169 действительно от  09.12.2002, доверенность от 31.03.2009  сроком на 3 года);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нефтеюганску Ханты-Мансийского автономного округа-Югры  –  Ваганов А.А. (удостоверение  УР № 427517 действительно до 31.12.2009, доверенность №  03-33/07248 от 13.11.2008);

установил:

Индивидуальный предприниматель Трунин Евгений Александрович (далее –ИП Трунин Е.А., предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к  Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Нефтеюганску Ханты-Мансийского автономного округа-Югры (далее -  ИФНС РФ по г.Нефтеюганску ХМАО-Югры, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения № 2 от 20.01.2009.

Решением от 22.05.2009 по делу №А75-2890/2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры отказал в удовлетворении заявленного ИП Труниным Е.А. требования  в полном объеме.

При вынесении судебного акта по делу суд первой инстанции согласился с позицией налогового органа о занижении предпринимателем площади торгового зала, с учетом которой определялась возможность применения системы налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД), а представленные в обоснование изложенной позиции доказательства счел достаточными.

В апелляционной жалобе ИП Трунин Е.А., ссылаясь на несоответствие выводов  суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит принятый судебный акт отменить и принять новый – об удовлетворении заявленного им требования.

По мнению подателя жалобы, правоустанавливающими документами для него при определении условий осуществления своей предпринимательской деятельности по розничной торговле являются договоры аренды от 20.08.2005 №12, от 18.08.2006 №12, от 10.12.2007 №4/08, заключенные с ИП Фалевичем А.Н., в соответствии с которыми общая площадь переданного ИП Трунину Е.А. в аренду нежилого помещения на первом этаже в здании Универсального магазина «Южный», составляет 650 кв.м, из них торговая площадь – 300 кв.м. С учетом части переданной в субаренду площади данного помещения, предприниматель считает, что в течение 2005-2007 годов на законных основаниях уплачивал единый налог на вмененный доход, оснований для пересмотра его налоговых обязательств с применением общей либо упрощенной систем налогообложения не имеется.

В заблаговременно представленном в суд апелляционной инстанции отзыве и устном выступлении в заседании суда апелляционной инстанции представитель ИФНС РФ по г.Нефтеюганску ХМАО-Югры отклонил доводы апелляционной жалобы,  просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС РФ по г.Нефтеюганску ХМАО-Югры в отношении индивидуального предпринимателя Трунина Евгения Александровича была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов (сборов) за 2005-2007 года.

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что в проверяемом периоде  предприниматель Трунин Е.А. осуществлял розничную торговлю,  в том числе,  по адресу: г. Нефтеюганск,  14 микрорайон, 60 строение, 1 этаж, магазин «Южный».

По документам, представленным на проверку ИП Труниным Е.А., деятельность в вышеуказанном магазине предприниматель осуществлял на основании договоров аренды от 20.08.2005 №12, от 18.08.2006 №12, от 10.12.2007 №4/08, заключенных с ИП Фалевичем А.Н., в соответствии с которыми последний предоставлял в пользование за плату ИП Трунину Е.А. нежилое помещение на первом этаже в здании Универсального магазина «Южный», общей площадью 650 кв.м, из них торговая площадь – 300 кв.м. (том 1, л.д.81-92).

При этом, часть площади, арендуемой ИП Труниным Е.А., была передана в субаренду, в том числе:

- 150 кв.м в соответствии с договорами №12/01 от 01.10.2005, №12/02 от 18.08.2006 - ООО «ПКФ «Движение» для осуществления розничной торговли вино-водочными изделиями;

- 30 кв.м  в соответствии с договором №15/01 от 10.10.2005 – ООО «Забава»;

- 20 кв. м в соответствии с договором №20 от 01.05.2007 – ООО «Пятый океан»;

- 9,6 кв.м в соответствии с договорами №16 от 01.09.2006, №17 от 01.01.2007, №17/1 от 01.11.2007 – ИП Палий Л.В. под размещение киоска;

- 18,2 кв.м – сдана в субаренду под размещение банкоматов.

Однако, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией были проведены следующие мероприятий налогового контроля:

- у ИП Фалевича А.Н. истребованы договоры аренды от 20.08.2005 №12, от 18.08.2006 №12, от 10.12.2007 №4/08,  на нежилое помещение на первом этаже в здании Универсального магазина «Южный», общей площадью 650 кв.м, из них торговая площадь – 300 кв.м. с ИП Труниным Е.А. данные договоры представлены проверяющим вместе с утвержденным планом помещений, расположенных на 1 этаже магазина «Южный», с их замерами, где указана общая площадь – 673,6 кв.м, в том числе торговая площадь – 396, 5 кв.м (том 1, л.д.90);

- в ходе проведения осмотра помещения магазина – протокол осмотра №3 от  23.06.2008 (том 2, л.д.105-114) установлено, что площадь торгового зала, используемого ИП Труниным Е.А. для осуществления розничной торговли продовольственными товарами, составляет 248 кв.м и превышает 150 кв.м, что подтверждено фотоснимками;

- по результатам проведенного Нефтеюганским подразделением Филиала ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре 10.10.2008 обследования площадь помещения, расположенного в здании универсального магазина «Южный», фактически используемая под торговый зал состоит из 4 частей и  в целом составляет 396,5 кв.м (письмо исх.№Ф-86-20/01-0583 от 13.10.2008  (том 2, л.д.26-27);

- повторным осмотром помещения магазина «Южный», расположенного по адресу: г.Нефтеюганск, 14 микрорайон, 60 строение, 1 этаж, проведенным проверяющими совместно с оперуполномоченным Нефтеюганского МРО ОРЧ по НП УВД по ХМАО-Югре с привлечением специалиста Нефтеюганского подразделения Филиала ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – протокол осмотра от 10.10.2008 (том 1, л.д.66-68) зафиксировано, что площадь используемого ИП Труниным Е.А. для розничной торговли торгового зала превышает 150 кв.м.

С учетом изложенных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу о том, что предприниматель Трунин Е.А. незаконно применял в спорный период ЕНВД, в связи с чем, ИП Трунину Е.А. за 2005 год, 4 квартал 2006 года, 2007 год были доначислены налоги по общей системе налогообложения, а за 9 месяцев 2006 года – единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН).

Результаты выездной налоговой проверки отражены в акте №19 от 04.12.2008 (том 2, л.д.44-101).

20.01.2009 налоговым органом принято оспариваемое решение №2 о привлечении ИП Трунина Е.А. к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктами 1,2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в общей сумме 1 494 569 руб. 90 коп.

Названным решением ИП Трунину Е.А. предложено уплатить доначисленных налогов в общей сумме  4 260 102 руб., а также пени за неуплату налогов в общей размере 1 153 383 руб. 28 коп. (том 1, л.д.17-60).

Основанием для принятия данного решения послужил вывод налогового органа о неверном исчислении предпринимателем единого налога на вмененный доход по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров.

Указанное решение было обжаловано предпринимателем в Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре. Решением Управления от 12.03.2009 № 11/123 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения (том 1, л.д.74-80).

Не согласившись с решением налогового органа № 2 от 20.01.2009, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании названного ненормативного акта налоговой инспекции недействительным.

22.05.2009 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу – удовлетворению, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о том, что ИП Трунин Е.А. в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю в магазине «Южный»  по адресу: г. Нефтеюганск,  14 микрорайон, 60 строение, 1 этаж, с использованием торгового зала, площадь которого, по расчету Инспекции, приведенному в обжалуемом решении, превышает 150 кв.м.

Как следует из содержания решения налогового органа, имеющего отсылку к протоколу осмотра №4 от 10.10.2008, площадь торгового зала, с учетом которой осуществлял предпринимательскую деятельность ИП Трунин Е.А., составляет 218,7 кв.м.

При этом, налоговый орган берет за основу данные технического паспорта о площади 1 этажа здания (396,5 кв.м), из которой вычитаются площади, сданные ИП Труниным Е.А. в субаренду.

Предпринимателем же при определении торговой площади за основу взяты данные договоров аренды, в которых торговая площадь определена в размере 300 кв.м.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела сторонами доказательства, констатирует, что налоговым органом при определении площади торговых помещений, с учетом которых должен определяться режим налогообложения, не учтены данные имеющихся в материалах дела договоров аренды, а площадь торгового зала, определенная проверяющими в ходе проведения проверки в размере 218,7 кв.м, не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Согласно ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт- Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ при осуществлении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, установлен физический показатель как площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Статья 346.27 НК РФ определяет, что площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - это площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из приведенной нормы права следует, что основным критерием, характеризующим торговую площадь, является ее использование для торговли. При этом размер торговой площади определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с положениями статьи 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами,