Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2009 по делу n А70-789/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 июля 2009 года

                                                          Дело №   А70-789/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 июля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Семёновой Т.П.

судей  Гладышевой Е.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3262/2009) закрытого акционерного общества «Тюменьэлектрореммонтаж» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 09.04.2009 по делу № А70-789/2009 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску закрытого акционерного общества  «АСУ технология» к  закрытому акционерному обществу «Тюменьэлектрореммонтаж» о взыскании неустойки в размере 529 601 рубля

при участии в судебном заседании представителей: 

от ЗАО «Тюменьэлектрореммонтаж» - Анкушев А.С по доверенности от 08.06.2009 № 17;

от ЗАО «АСУ технология» - не явился, извещён надлежащим образом

установил:

Закрытое акционерное общество  «АСУ технология» (далее - ЗАО «АСУ технология», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к  закрытому акционерному обществу «Тюменьэлектрореммонтаж» (далее – ЗАО «Тюменьэлектрореммонтаж», ответчик) с иском о взыскании неустойки в сумме 529 601 рубля на основании договора субподряда на выполнение строительно-монтажных работ № 12-2007 от 16.07.2007.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.04.2009 по делу № А70-789/2009 исковые требования удовлетворены частично. С ЗАО «Тюменьэлектрореммонтаж» в пользу ЗАО «АСУ технология» взыскано 206 544 рубля 26 копеек договорной неустойки, а также 4 600 рублей 44 копейки государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части взыскания неустойки, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Податель жалобы считает, что, несмотря на то обстоятельство, что суд первой инстанции снизил размер неустойки, у ответчика отсутствует обязательство по оплате этой неустойки вообще ввиду ненадлежащего исполнения самим истцом встречных обязательств по поставке материалов и оборудования, необходимых для выполнения ответчиком подрядных работ.

Считает, что суд первой инстанции необоснованно не применил при разрешении спора положения пункта 3 статьи 405, статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Считает необоснованным начисление истцом неустойки не с фактической суммы выполненных работ, а с договорной, обращая при этом внимание суда на то, что в связи с невыполнением истцом обязанности по оплате фактически выполненных работ ответчик был вынужден обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением, которое было решением суда по делу №А70-3436/2008 удовлетворено, выдан исполнительный лист. Однако данное решение суда до настоящего времени истцом не исполнено.

            От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

            Представитель истца, извещённого о судебном заседании в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

            Представитель ответчика в судебном заседании  заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, приложенного к апелляционной жалобе – копии книги учёта регистрации исходящей документации за июнь-декабрь 2007 года. Пояснил, что указанное доказательство было представлено на обозрение суда первой инстанции.

            Суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства ввиду его необоснованности в соответствии с частями 2, 3 статьи 268 АПК РФ. Из протоколов судебных заседаний, проведённых судом первой инстанции 31.03.2009, 01.04.2009, 02.04.2009, не усматривается, что ответчик представлял суду на обозрение книгу учёта регистрации исходящей документации за июнь-декабрь 2007 года.

            Представителю ответчика возвращены документы.

            Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

            Заслушав пояснения представителя ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, решение суда – отмене исходя из следующего.

            Как следует из материалов дела, 16.07.2007 между ЗАО «АСУ технология» (подрядчик) и ЗАО «Тюменьэлектрореммонтаж» (субподрядчик) был заключён договор субподряда № 12-2007 на выполнение строительно-монтажных работ (далее – договор подряда), согласно которому субподрядчик принял на себя выполнение работ по объекту: АСТУЭ ЛПДС «Муген» Тобольское УМН ОАО «Сибнефтепровод» в соответствии с условиями договора и рабочей документацией, включая: выполнение строительно-монтажных работ по техническому перевооружению/реконструкции, в том числе монтаж шкафных устройств, внешний и внутренний монтаж металлических конструкций, лотков, коробок и кабельных трасс с подключением приборов КИП; входной контроль материалов и оборудования на строительной площадке с обязательным предварительным согласованием с генеральным подрядчиком и подрядчиком; индивидуально-функциональное опробование; устранение дефектов; сдачу объекта в эксплуатацию и выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

            Согласно пункту 3 договора подряда договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате субподрядчику, составляет согласно  ЛСР № 1/СМР-07 с учётом командировочных расходов 6 249 292 рубля 88 копеек. В договорную цену не входит стоимость материалов и оборудования поставки генерального подрядчика и подрядчика.

            Согласно пункту 5.1. договора подряда работы, предусмотренные договором (за исключением выполняемых в течение гарантийного периода) по объекту и выполняемые субподрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ (приложение 5) должны быть полностью завершены не позднее 01.12.2007.

По условию пункта 27.1.4. договора подряда в случае задержки субподрядчиком срока завершения работ по объекту в соответствии с графиком выполнения работ субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере 0,1% от договорной цены за каждый день просрочки.

Истец направил ответчику претензию от 17.11.2008 № 214/11-08 об уплате договорной неустойки в размере 2 168 403 рублей, поскольку ответчик нарушил сроки выполнения работ, при этом выполнив только часть обусловленных договором подряда работ.  Ответчик ответил отказом на претензию истца письмом от 03.12.2008 № 09-12.

            В связи с чем истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

            Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к выводу о том, что со стороны ответчика имело место нарушение условий договора подряда о сроке выполнения всех подрядных работ. При этом суд указал, что факт невыполнения истцом принятых на себя обязательств по своевременной поставке ответчику всех материалов, необходимых для выполнения работ, подтверждается материалами дела.

            Вместе с тем, при принятии обжалуемого решения суд первой инстанции не дал соответствующей правовой оценки установленным им обстоятельствам дела, касающимся возможности ответчика завершить обусловленные договором подряда работы без всех материалов, которые необходимы были ответчику для выполнения этих работ.

            Факт того, что ответчик не выполнил все подрядные работы, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

В материалы дела представлены два локальных сметных расчёта ЛСР № 1/СМР-07 на сумму 6 249 292 рубля 88 копеек и ЛСР № 2/СМР-07 на сумму 103 197 рублей 69 копеек.

По локальному сметному расчёту ЛСР № 1/СМР-07 предусмотрено выполнение работ по 31 позиции.

Ответчиком выполнены работы частично и сданы истцу, что подтверждается актами о приёмке выполненных работ № 01/ТЭРМ-09/07 от 25.09.2007 на сумму 1 080 377 рублей 83 копейки, акт № 01/ТЭРМ -10/07 от 25.10.2007  на сумму 906 588 рублей 96 копеек, акт № 01/ТЭРМ - 11/07 от 26.11.2007 на сумму 805 865 рублей 93 копейки, акт № 01/ТЭРМ - 12/07 от 24.12.2007  на сумму 612 377 рублей 91 копейка, акт № 02/ТЭРМ - 12/07 от 24.12.2007 на сумму 103 197 рублей 69 копеек, акт № 01/ТЭРМ-01/08 от 31.01.2008 на сумму 331 635 рублей 08 копеек, всего на сумму 3 840 043 рубля 40 копеек.

Анализ актов о приёмке выполненных работ в сравнении с локальными сметными расчётами позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что ответчиком выполнены работы по ЛСР № 2/СМР-07 полностью на сумму 103 197 рублей 69 копеек (акт № 02/ТЭРМ - 12/07 от 24.12.2007), а по ЛСР № 1/СМР-07 частично по позициям - №№ 1, 2, 10, 17, 18, 21, 24-31 (акты № 01/ТЭРМ-09/07 от 25.09.2007, № 01/ТЭРМ -10/07 от 25.10.2007, № 01/ТЭРМ - 11/07 от 26.11.2007, № 01/ТЭРМ - 12/07 от 24.12.2007, № 01/ТЭРМ-01/08 от 31.01.2008), то есть всего по 14 позициям вместо 31.

Из локального сметного расчёта ЛСР № 1/СМР-07 следует, что материалы и оборудование, которые необходимы для выполнения ответчиком подрядных работ, обозначены в позициях №№ 14-16, 19-20, 22-23 (материалы), №№ 3-9, 11 (оборудование).

О том, что ответчик не выполнил работы по позициям, в которых значатся материалы и оборудование, указывает и сам истец в своём исковом заявлении.

Факт непредставления истцом ответчику материалов и оборудования по вышеуказанным позициям нашёл отражение и в журнале учёта выполненных работ, предусмотренном договором подряда (т. 1, л.д. 87-93).

Между тем, по условиям договора подряда обязанность по поставке ответчику материалов и оборудования возложена именно на истца.

Так, пунктом 8.6. договора подряда предусмотрено, что подрядчик исполняет обязанности по поставке материалов и оборудования согласно графику поставки материалов и оборудования подрядчиком (приложение 12).

            В статье 9 раздела Ш «Материалы и оборудование. Строительная техника» договора подряда стороны установили порядок поставки материалов и оборудования, в соответствии с которым поставку материалов и оборудование осуществляет подрядчик и генеральный подрядчик, субподрядчик поставляет на строительную площадку инструмент, технику и оснастку, необходимые для выполнения работ по договору.

            Генеральным подрядчиком является ОАО «Сибнефтепровод» (пункт 1.4. договора подряда).

  В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

  В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 703 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами.

То есть по общему правилу подрядчик выполняет подрядные работы с использованием собственных материалов, если стороны не оговорили в договоре подряда иное.

В рассматриваемом случае по условиям договора подряда необходимые материалы и оборудование для выполнения подрядных работ ответчику (подрядчику) поставляет истец (заказчик).

В таком случае пунктом 1 статьи 713 ГК РФ на подрядчика возложена  обязанность использования предоставленного заказчиком материала экономно и расчётливо, после окончания работы представить заказчику отчёт об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учётом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

            Приложениями к договору подряда стороны определили  отчёт о ходе поставки подрядчиком оборудования и материалов (приложение 5), ведомость переработки давальческих материалов поставки генерального подрядчика (приложение 6), график поставки материалов и оборудования генеральным подрядчиком (приложение 7).

            В пункте  16.10.2. договора подряда стороны установили, что ведомость переработки давальческих материалов предоставляется субподрядчиком одновременно со сдачей акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2. Объём давальческих материалов должен строго соответствовать указанному объёму в акте о приёмке выполненных работ по форме КС-2.

            Первичная учётная документация субподрядчика, которую он предоставляет подрядчику не позднее 23 числа каждого месяца в порядке и объёме, установленном подрядчиком, включает в себя, в том числе акт об оприходовании материальных ценностей, полученных при разработке и демонтаже зданий и сооружений по форме М-35 – 5 экз. (пункты 17.1., 17.2. договора подряда).

            В материалы дела не представлены доказательства того, что истец поставил ответчику материалы и оборудование в полном объёме, и то, что ответчиком они были приняты. Напротив, из журнала учёта выполненных работ, ведомостей переработки давальческих материалов поставки заказчика в сопоставлении с актами приёмки выполненных работ формы КС-2 прямо усматривается об отсутствии у ответчика при выполнении работ материалов и оборудования, обозначенных в позициях локального сметного расчёта ЛСР № 1/СМР-07 под №№ 3-9, 11, 14-16, 19-20, 22-23.

            В частности, в позиции 20 локального сметного расчёта ЛСР № 1/СМР-07 указан блок управления шкафного исполнения АСТУЭ 1.1., АСТУЭ 1.2. в количестве 21 штуки.

            Работы по установке таких блоков управления ответчиком не выполнены ввиду того, что истец не поставил эти материалы. Факт непоставки подтверждается материалами настоящего дела.

Обращаясь в арбитражный