Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2009 по делу n А70-632/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 июля 2009 года

                                                            Дело № А70-632/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2009 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карпущенко О.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-4136/2009) открытого акционерного общества «Бамтоннельстрой» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 мая 2009 года, принятое по делу №  А70-632/2009 (судья Клат Е.В.) по иску открытого акционерного общества «Бамтоннельстрой» к закрытому акционерному обществу  «Аэродромные технологии» о взыскании 3 125 685 руб. 59 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО «Бамтоннельстрой» - не явился,

от ЗАО «Аэродромные технологии» - Молоканова Н.А. по доверенности от 02.03.2009, сохраняющей свою силу по 02.03.2010,

установил:

Открытое акционерное общество «Бамтоннельстрой» (далее – ОАО «Бамтоннельстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу «Аэродромные технологии» (ниже –ЗАО «Аэродромные технологии») о взыскании неосновательного обогащения сумме 74 492 руб., стоимости работ по устранению недостатков некачественно выполненных ответчиком работ в размере 3 006 587 руб. 56 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 44 606 руб. 03 коп. руб.

До разрешения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика в счёт возмещения затрат по устранению недостатков работ денежных средств в размере 3 006 587 руб. 56 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 329 394 руб. 03 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.05.2009 по делу № А70-632/2009 в удовлетворении исковых требований отказано. Этим же решением с истца в доходы федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 1 050 руб. 57 коп.

ОАО «Бамтоннельстрой», не соглашаясь с решением суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании стоимости работ по устранению недостатков выполненных работ в размере 3 006 587 руб. 56 коп., в апелляционной жалобе просит его изменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в этой части.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что работы выполнены ответчиком ненадлежащим образом, замечания отражены в актах выполненных работ и не отрицались ЗАО «Аэродромные технологии».

По мнению истца, судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Тоннельный отряд № 12-БТС» (ООО «Тоннельный отряд № 12-Бамтоннельстрой»), федерального государственного унитарного предприятия «Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)» (ФГУП «Администрация гражданских аэропортов (аэродромов») и открытого акционерного общества «Аэропорт Байкал (Улан-Удэ)» (ОАО «Аэропорт Байкал (Улан-Удэ)»).

ОАО «Бамтоннельстрой» считает, что, отказав в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении рассмотрения дела для предоставления исполнительной документации,  суд нарушил принцип состязательности сторон, закреплённый в статье 9 АПК.

Истец утверждает, что им перечислены денежные средства ООО «Тоннельный отряд № 12-БТС» в счёт оплаты работ по устранению недостатков.

ОАО «Аэродромные технологии» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель истца в апелляционной жалобе заявил ходатайство о приобщении к материалам дела запроса истца от 20.04.2009 исх. № 1231, писем ООО «Тоннельный отряд № 12-БТС» от 28.04.2009 исх. № 1469, от 23.10.2006 исх. № 2054, письмо ответчика № 54 от 13.05.2008 и письмо ОАО «Бамтоннельстрой» № 1817 от 22.05.2008. Невозможность представления данных документов суду первой инстанции истец обосновывает отказом судом в отложении судебного заседания, состоявшегося 28.04.2009, для их предоставления.

Рассмотрев заявленное ОАО «Бамтоннельстрой» ходатайство о приобщении к материалам дела обозначенных выше документов, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Письмо ООО «Тоннельный отряд № 12-БТС» от 23.10.2006 исх. № 2054, письмо ответчика № 54 от 13.05.2008 и письмо ОАО «Бамтоннельстрой» № 1817 от 22.05.2008, на которые истец ссылается в апелляционной жалобе, не были представлены им в суд первой инстанции ни при подаче искового заявления, ни в предварительные заседания, состоявшиеся 04.03.2009, 15.04.2009. Лишь на судебном разбирательстве, проведённом 28.04.2009, истец заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела в целях предоставления указанных документов.

Документов, свидетельствующих о невозможности до предъявления иска в суд и проведения по нему предварительных судебных заседаний составления и направления запроса с содержанием, аналогичным содержанию запроса от 20.04.2009 исх. № 1231, и получения на него ответа, содержащегося в письме ООО «Тоннельный отряд № 12-БТС» от 28.04.2009 исх. № 1469, истцом не представлено.

Поскольку истец документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документом в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Представитель ответчика в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ в обжалуемой части, установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 29.05.2006 между ОАО «Бамтоннельстрой» (генподрядчик) и ЗАО «Аэродромные технологии» (субподрядчиком) заключён договор № 559 БТС, согласно которому ответчик принял на себя обязательства по выполнению работ по реконструкции взлётно-посадочной полосы, МС 1-7, РД-3, аэропорта г. Улан-Удэ (пункт 1.1 договора).

По условиям пункта 1.2 договора ЗАО «Аэродромные технологии» обязалось выполнить следующие виды работ:

- подготовительные работы по ремонту сколов, углов, кромок и выбоин плит, ремонту швов и трещин в старом покрытии ВПП аэропорта г. Улан-Удэ (пункт 1.2.1);

- работы по устройству швов расширения, сжатия, технологических швов в слое усиления в новом покрытии ВПП аэропорта г. Улан-Удэ, а также работ по устройству ложных швов в одном квадратном метре асфальтобетонных пандусов ВПП аэропорта г. Улан-Удэ.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что субподрядчик несёт ответственность согласно законодательству РФ с соблюдением требований статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) за недостатки (дефекты), обнаруженные в период выполнения работ и в течение гарантийного периода.

В пункте 6.4 договора стороны пришли к соглашению о том, что если в течение гарантийного периода будет обнаружено, что работы не выполнены или выполнены ненадлежащим образом, что является следствием неудовлетворительного исполнения своих обязательств субподрядчиком, последний обязан за свой счёт, своими средствами и/или силами привлечённых к выполнению работ субподрядчиков в безусловном порядке в согласованные сроки устранить выявленные дефекты, если не докажет, что они произошли не по его вине.

Истец утверждает, что в ходе выполнения работ, предусмотренных договором субподряда № 559 БТС от 29.05.2006, ответчиком был допущен брак, который субподрядчиком в добровольном порядке не устранён.

В целях устранения допущенных ЗАО «Аэродромные технологии» дефектов истец 21.09.2006 заключил с ООО «Тоннельный отряд № 12 –БТМ» соглашение об устранении недостатков, которое является дополнительным соглашением к ранее заключённому между ними договору № 1030 БТС от 01.02.2006 на выполнение работ по реконструкции взлётно-посадочной полосы аэропорта г. Улан-Удэ. Согласно актам № 1 и 2 от 25.12.2006 о приёмки работ, выполненных ООО «Тоннельный отряд № 12-БТМ», стоимость работ по ремонту сколов, кромок, углов плит и замене плит составила в общей сумме 3 006 587 руб. 57 коп.

 Ссылаясь на то, что ответчик не возместил стоимость работ по устранению недостатков, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований о взыскании в счёт возмещения затрат по устранению допущенных ЗАО «Аэродромные технологии» недостатков денежных средств в сумме 3 006 587 руб. 56 коп., послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

Согласно положениям статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности в виде возмещения убытков за неисполнение договорных обязательств истец должен доказать факт нарушения ответчиком принятых по договору обязательств, наличие и размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств, и причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства ответчиком.

Понесенные фактически расходы по правилам статьи 15 ГК РФ относятся к реальному ущербу.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как следует из положений статьи 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В пункте 6.5 заключённого между сторонами договора предусмотрено, что в случае обнаружения выполнения работ ненадлежащим образом генподрядчик совместно с субподрядчиком в течение трёх календарных дней с момента обнаружения (выявления) дефектов составляет акт о недостатках (дефектах). При этом, если в течение 10 календарных дней с момента получения извещения генподрядчика субподрядчик не подписал или направил отказ от подписания акта о недостатках (дефектах), определяющим документом для установления их наличия является акт экспертного обследования, составленные с привлечением эксперта по выбору генподрядчика.

В подтверждение факта ненадлежащего выполнения ответчиком работ истец представил акт от 11.09.2006, который представителем ЗАО «Аэродромные технологии» не подписан и указано, что он от подписи данного акта отказался.

Следовательно, принимая во внимание положения пункта 6.5 договора и пункта 5 статьи 720 ГК РФ, ОАО «Бамтоннельстрой» следовало для установления наличия дефектов обратиться к эксперту, чего истцом непосредственно после обнаружения дефектов сделано не было. Более того, истец заключил соглашение об устранении третьим лицом (ООО «Тоннельный отряд № 12-БТС») дефектов, что исключило возможность в целях объективного и всестороннего рассмотрения настоящего спора провести строительную экспертизу.

Из акта, составленного 11.09.2006, усматривается, что одни и те же работы на объекте «Реконструкция ВПП аэропорта г. Улан-Удэ» (1-я очередь строительства)» велись одновременно двумя субподрядными организациями: