Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2009 по делу n А70-1138/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей  объем,  содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что работы по секции № 7 включены в предмет договора и в смету, утвержденную заказчиком, в связи с чем данные работы правомерно не признаны судом дополнительными, а следовательно, подлежат оплате на основании условий договора на выполнение строительно - монтажных работ № 1 от 03.09.2008.

Поскольку ответчиком денежное обязательство надлежащим образом не исполнено, истцом была начислена неустойка.

По условиям пункта 4.6. договора на выполнение строительно - монтажных работ № 1 от 03.09.2008 при нарушении сроков оплаты работ ответчик уплачивает истцу штраф в размере 0,1% в день от суммы, подлежащей оплате.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

За ненадлежащее исполнение обязательств по договору на выполнение строительно - монтажных работ № 1 от 03.09.2008 истец на основании пункта 4.6 договора  начислил ответчику неустойку за период с 08.09.2008 по 22.04.2009 в размере 625 392 руб.

Требования истца о взыскании с ответчика 625 392 руб. неустойки, признано обоснованным в размере 382 364 руб. в связи с отказом начисления неустойки на сумму аванса, поскольку истцом не доказан факт нарушения срока перечисления аванса и исключением судом при расчете неустойки из суммы оплаты выполненных работ суммы НДС.

Однако, применив статью 333 ГК РФ, учитывая явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, учитывая незначительный период просрочки исполнения обязательств,   чрезмерно   высокий   размер   установленной   договором   ответственности, суд первой инстанции снизил размер неустойки до 100000 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о законности взыскания пени в сумме 100 000 руб.

Довод ЗАО «СК Климат», что в договоре на выполнение строительно - монтажных работ № 1 от 03.09.2008 согласован срок оплаты аванса, не принимается судом апелляционной инстанции, как не соответствующий фактическим обстоятельствам спорного правоотношения.

В силу статьи 190 ГК РФ установленный сделкой срок должен определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Как следует из пункта 2.3.1 договора на выполнение строительно - монтажных работ № 1 от 03.09.2008  сроки оплаты в размере 50 % от стоимости работ для приобретения материалов и оборудования определены сторонами следующим образом: «до начала производства работ».

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что из текста договора № 208 от 01.09.2006 не усматривается условий по согласованию срока оплаты аванса в соответствии со статьёй 190 ГК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно применил к спорному правоотношению положения части 2 статьи 314 ГК РФ, в соответствии с которыми, если обязательство не предусматривает срока его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после его возникновения. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

В апелляционной жалобе ЗАО «СК Климат» утверждает, что неустойка должна начисляться на сумму долга с учётом НДС.

В соответствии со статьей 168 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ)  при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога, составляющую соответствующую налоговой ставке процентную долю этих цен (тарифов).

Указанное положение закона является императивным и обязательно как для продавца товара, так и для покупателя, которые отражают суммы налога в своих отгрузочных и расчетных документах.

В то же время неустойка, предусмотренная статьей 329 ГК РФ, представляет собой ответственность за нарушение гражданско-правового обязательства, вытекающего из договора.

 Следовательно, гражданско-правовая ответственность за неисполнение обязательства не может применяться при несвоевременном исполнении обязанности по возврату суммы НДС, поскольку обязанность по уплате налога является публичной, а не гражданско-правовой.

В связи с этим,  при расчете процентов за пользование чужими денежными средствами  следует исходить из суммы основного долга без учета НДС.

Изложенное, опровергает доводы подателя жалобы о необходимости начисления неустойки на сумму долга с учётом НДС.

Довод истца, что суд первой инстанции неправомерно снизил сумму неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17  «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ» указано, что критерием для установления несоразмерности неустойки в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другое.

В данном случае суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о возможности уменьшения размера взыскиваемой неустойки до 100000 руб., принимая во внимание незначительный период просрочки исполнения обязательств, чрезмерно высокий размер установленной договором ответственности   и значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалоб в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на их подателей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.04.2009, принятое по делу №  А70-1138/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

         Д.Г. Рожков

Судьи

                 Л.Р. Литвинцева

                 Н.А. Рябухина