Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2009 по делу n А70-3056/2009. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 июля 2009 года

                                                        Дело №   А70-3056/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  24 июня 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 июля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей  Лотова А.Н., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-3444/2009) Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области  на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.04.2009 по делу №  А70-3056/2009 (судья Тихомиров В.В.), принятое по заявлению Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «Астра и К» о привлечении к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.17 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области  - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью  «Астра и К» - Якубенко В.Ю. по доверенности от 27.04.2009, действительной 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

Управление федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее – УФНС России по Тюменской области, налоговый орган) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Астра и К» (далее – ООО «Астра и К», общество) на основании протокола об административном правонарушении 72 № 023212 от 06.04.2009 по части 4 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.04.2009 по делу № А70-3056/2009 в удовлетворении требований налогового органа отказано по мотиву истечения срока давности привлечения к административной ответственности.

На решение суда первой инстанции УФНС России по Тюменской области подана апелляционная жалоба, в которой названное выражает несогласие с принятым судебным актом. Налоговый орган указывает, что при вынесении решения суд не разрешил вопроса об изъятой в ходе проведения проверки алкогольной продукции, а также об алкогольной продукции, на которую наложен арест.

УФНС России по Тюменской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения доводов жалобы, явку своего представителя не обеспечило, ходатайств об отложении дела не заявило.

ООО «Астра и К» письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, его представитель, явившийся в судебное заседание, пояснил, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а также, что в действиях общества отсутствует состав вменяемого административного правонарушения. Также просит разрешить вопрос о судьбе арестованной продукции.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании поручения заместителя руководителя УФНС России по Тюменской области от 10.02.2009 № 09-78/5 налоговым органом в отношении ОАО «Астра и К» проведена проверка на предмет соблюдения условий действия лицензии на осуществлении деятельности по закупке, хранению и поставке алкогольной продукции.

В ходе проверки 10.02.2009 обнаружена водочная продукция с визуальными признаками фальсификации федеральных специальных марок. Алкогольная продукция (водка) в общем количестве 10 729 бутылок, в том числе: водка «СССР Люкс» 0,5 л. 40% в количестве 3478 бут.; водка «Царица Торжества» 0,5 л. 40% в количестве 1588 бут.; водка «Раунд традиционная» 0,5 л. 40% в количестве 2089 бут.; водка «Раунд» 0,5 л. 40 % в количестве 691 бут.; водка «Раунд Люкс» 0,5 л. 40% в количестве 2883 бут. арестована и оставлена на ответственное хранение ООО «Астра и К» (протокол ареста от 10.02.2009 серия 72 № 000983).

Для определения подлинности федеральных специальных марок образцы водок по одной бутылке из вышеуказанных пяти наименований направлены на экспертизу в ФГУП «Гознак».

Заключением о проведенном исследовании ФГУП «Гознак» от 19.03.2009 № 09.1-5/02339 установлено, что:

- федеральные специальные марки: 006 № 246343492, наклеенная на бутылку с водкой  «Царица торжества» емкостью 0,5 л. и 006 № 189892677, наклеенная на бутылку с водкой «СССР Люкс» емкостью  0,5 л., изготовлены не на предприятиях филиалах ФГУП «Гознак» и являются поддельными;

- федеральные специальные марки, наклеенные на водку «Раунд традиционная», «Раунд», «Раунд Люкс» являются подлинными.

По этим основаниям в отношении общества 06.04.2009 составлен протокол об административном правонарушении 72 № 0233212, в котором зафиксировано нарушение обществом требований Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (статьи 12, 26).

На основании указанного протокола налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением, в котором просил привлечь общество к административной ответственности по части  4 статьи 14.17 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения настоящего арбитражного дела, судом установлен пропуск срока для привлечения общества к ответственности, определенный статьей 4.5 КоАП РФ, а именно: налоговый орган выявил факт совершения правонарушения 10.02.2009, двухмесячный срок привлечения к ответственности истек 10.04.2009, на день вынесения решения по делу данный срок пропущен.

Решение суда первой инстанции на основании апелляционной жалобы налогового органа является предметом рассмотрения апелляционного суда.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению.

Согласно пункту 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении - двух месяцев со дня его обнаружения.

Данное правонарушение является длящимся и согласно пункту 2 статьи 4.5 КоАП РФ указанный срок исчисляется с момента обнаружения правонарушения. Правонарушение обнаружено 10.02.2009.

Следовательно, на дату рассмотрения судом настоящего дела срок привлечения ответчика к административной ответственности истек. Возможность восстановления указанного срока законом не предусмотрена.

В соответствии со статьей 4.5, пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ и пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 истечение сроков давности является безусловным основанием для отказа в удовлетворении требований о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

На основании данных положений решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований является законным и обоснованным.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции не применены положения статьи 29.10 КоАП РФ, регламентирующей разрешение вопросов о судьбе изъятых вещах (алкогольной продукции), а также о продукции, на которую наложен арест.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 28 Постановления от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указал: «учитывая, что изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота и подлежащих обращению в доход государства или уничтожению, не является конфискацией (часть 3 статьи 3.7 КоАП РФ), судья при вынесении постановления по делу об административном правонарушении в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ должен решить вопрос об этих вещах независимо от привлечения лица к административной ответственности, в том числе при вынесении постановления о прекращении производства по делу по любому основанию, указанному в части 1 статьи 29.9 КоАП РФ».

Статьей 12 Федерального закона «О государственном регулировании производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»  алкогольная продукция с содержанием этилового спирта более 9 процентов объема готовой продукции подлежит обязательной маркировке; маркировка иной алкогольной продукции, а также маркировка иными не предусмотренными настоящим Федеральным законом марками не допускается; Федеральная специальная марка и акцизная марка являются документами государственной отчетности, удостоверяющими законность (легальность) производства и (или) оборота на территории Российской Федерации алкогольной продукции.

Статьей 25 этого же Закона установлено, что спиртосодержащая продукция, если она реализуется без документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота, подлежит изъятию из незаконного борота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством РФ органов.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку результатами вышеуказанной экспертизы установлена фальсификация федеральных специальной марки 006 № 246343492, наклеенной на бутылку с водкой  «Царица торжества» емкостью 0,5 л. и марки 006 № 189892677, наклеенной на бутылку с водкой «СССР Люкс» емкостью  0,5 л., то данная алкогольная продукция подлежит изъятию из оборота.

При этом, необходимо отметить, что изъятию из оборота подлежит только продукция, на которую были наклеены соответствующие марки, а именно, на одну бутылку водки  «Царица торжества» емкостью 0,5 л. и одну бутылку водки «СССР Люкс» емкостью  0,5 л., отобранные для производства экспертизы.

Данный вывод апелляционной коллегии основан на отсутствии достаточных оснований полагать, что вся продукция водки «Царица торжества» и «СССР Люкс»» имеет поддельные специальные марки.

Как уже было указано, налоговый орган отобрал всего по одной бутылке каждого наименования водочной продукции для производства экспертизы. Не смотря на то, что ни одним нормативным правовым актом не регламентирован порядок производства экспертизы специальных федеральных марок на предмет установления их подлинности, в том числе в части отбора образцов (статьи 26.4, 26.5 КоАП РФ также не устанавливают общих положений, согласно которым можно было бы определить количество отбора образцов для экспертизы), суд апелляционной инстанции полагает наличие одной фальсифицированной марки с каждого наименования недостаточным для утверждения вывода о фальсификации всей продукции соответствующего наименования. Например, в соответствии с ГОСТ Р 52472-2005 «Водки и Водки особые. Правила приемки и методы анализа» для проверки качества водки и правильности маркирования на соответствии требованиям ГОСТ Р 51074, ГОСТ Р 51355, ГОСТ Р 52194 проводится отбор единиц продукции (бутылок) методом случайного выбора не менее 8 бутылок (в зависимости от объема партии водки данное количество может быть увеличено до 125 бутылок).

Таким образом, изъятию из оборота подлежат: одна бутылка водки «Царица торжества» емкостью 0,5 л. и одна бутылку водки «СССР Люкс» емкостью  0,5 л., отобранные для производства экспертизы.

В пункте 12 статьи 27.10. КоАП РФ  предусмотрено, что изъятые этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, не отвечающие обязательным требованиям стандартов, санитарных правил и гигиенических нормативов, подлежат направлению на переработку или уничтожению в порядке, установленном Правительством РФ.

Во исполнение названной нормы, а также Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» Правительство РФ Постановлением от 11.12.2002 № 883 утвердило Положение о направлении на переработку или уничтожение изъятых из незаконного оборота либо конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Указанным Положением предусмотрено, что государственные органы, которым в соответствии с законодательством Российской Федерации предоставлено изымать из незаконного оборота либо исполнять решение о конфискации продукции, являющейся вещественным доказательством либо предметом административного правонарушения, передают такую продукцию на основании акта приема/передачи Российскому фонду федерального имущества (его отделениям) для направления на переработку в этиловый спирт для технических нужд либо в спиртосодержащую непищевую продукцию, а при невозможности осуществить такую переработку - на уничтожение. Переработка или уничтожение продукции осуществляется под контролем территориальных налоговых органов. Уничтожение продукции осуществляется на основании решений комиссий, в состав которых входят представитель уполномоченного органа, Российского фонда федерального имущества (его отделения), территориального органа Федеральной налоговой службы и руководитель организации, осуществляющей уничтожение.

С учетом вышеизложенных норм, поскольку судом апелляционной инстанции установлена незаконность (нелегальность) оборота алкогольной продукции: одна бутылка водки «Царица торжества» емкостью 0,5 л. и одна бутылку водки «СССР Люкс» емкостью  0,5 л., отобранные для производства экспертизы, данная алкогольная продукция должна быть в полном объеме в соответствии с порядком, установленным Положением, передана Российскому фонду федерального имущества на переработку или уничтожение.

Остальная изъятая и подвергнутая экспертизе, а также арестованная алкогольная продукция (водка), оставленная на ответственное хранение ООО «Астра и К» (протокол ареста от 10.02.2009 серия 72 № 000983) в общем количестве 10 727 бутылок, в том числе: водка «СССР Люкс» 0,5 л. 40% в количестве 3477 бут.; водка «Царица Торжества» 0,5 л. 40% в количестве 1587 бут.; водка «Раунд традиционная» 0,5 л. 40% в количестве 2089 бут.; водка «Раунд» 0,5 л. 40 % в количестве 691 бут.; водка «Раунд Люкс» 0,5 л. 40% в количестве 2883 бут. подлежат возврату обществу,  так как признаков нахождения ее в незаконном обороте не было обнаружено.

Поскольку судом первой инстанции данные обстоятельства не учтены, решение Арбитражного суда Тюменской области