Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 по делу n А46-23691/2008. Изменить решение

П-6 и Инструкцией П-7 соответственно, т.е.  соблюдение  указанного  порядка приемки продукции является обязательным для сторон (пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»).

В подтверждение факта недостачи нефтепродуктов ответчиком представлены: комиссионный акт от 24.05.2008, акты экспертизы № 0270102089 от 24.05.2008, № 0270102090 от 24.05.2008.

Данные документы не могут с достоверностью подтверждать наличие недостачи по следующим причинам:

Судом первой инстанции правильно установлено, что в нарушение пункта  12, Инструкции П-6 проверка продукции по количеству производилась не во всех цистернах.

Так, согласно железнодорожным накладным,  нефтепродукты были поставлены на станцию назначения в четырех цистернах (вагонах): № 50339357-20,  № 50340686-20, №  5033103  и № 50327774.

Между тем, согласно комиссионному акту и актам экспертизы проверка была  осуществлена только в трех цистернах (вагонах): № 50339357-20,  № 50340686-20, №   и № 50327774, причем в одной из цистерн обнаружены излишки.

Пунктом 16 Инструкции П-6 предусмотрено, что если при приемке продукции будет обнаружена недостача, то получатель обязан приостановить дальнейшую приемку, обеспечить сохранность продукции, а также принять меры к предотвращению ее смешения с другой однородной продукцией.

Однако указанное положение не освобождает получателя продукции от обязанности  проверить количество поступившей продукции во всех вагонах и составить акт приемки продукции в соответствии с требованиями пункта 12 Инструкции П-6 наряду с актом о недостаче.

В связи с чем суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы в соответствующей части за необоснованностью.

Согласно комиссионному акту проверка товара по количеству производилась методом взвешивания на вагонных платформенных весах, количество недостачи определено  после слива битума и завеса пустых цистерн.

Проверка товара по количеству производилась экспертом также методом взвешивания, т.е.  путем взвешивания груженной и порожней цистерны после  слива нефтепродуктов (массовый метод).

В комиссионном акте  дата начала проверки – 22.05.2008, дата окончания – 24.05.2008.

В актах экспертизы дата начала проверки – 23.05.2008, дата окончания – 24.05.2008. 

При этом эксперт в составлении комиссионного  акта не участвовал, поскольку, во-первых, на его участие в акте не указывается, а, во-вторых, приемка комиссией и экспертом началась в разное время.

Таким образом, проверка товара по количеству производилась экспертом после того, как она была начата самим грузополучателем (ответчиком), т.е. после того, как битум уже был слит из цистерны.  А значит, или эксперт вновь залил в цистерны битум и осуществил повторный слив и последующее взвешивание самостоятельно, что не отвечает критерию разумности,  или он составил свое заключение без фактического взвешивания груза.

Возможность одновременного  исследования товара по количеству и экспертом, и комиссией, ответчиком не обоснована.

Кроме этого, вызов представителя ООО «Сибресурс» на приемку товара по количеству  ответчик осуществил путем направления ему письма за исх. № 321/04 от 22.05.2008 (л.д. 76). Это письмо было получено ответчиком не позднее 23.05.2008, о чем свидетельствует  ответчик ООО «Сибресурс»  за исх.№ 20 от 23.05.208 (л.д. 78). 

Между тем, в своем письме ответчик сообщил истцу о выявленной недостаче  в количестве 14,475 тн.  Каким образом   к моменту направления извещения – к 22.05.2008 года ответчик уже обладал результатами проверки, оформленными комиссионным актом от 24.05.2008, если цистерны, по его утверждению, еще не были слиты,  он  не пояснил.

Следовательно, акт комиссионной приемки, также как и акты экспертизы были составлены не в ходе приемки, как того требует Инструкция П-6, а постфактум, и эксперт в этой приемке в любом случае принять участия не мог, поскольку по состоянию на 23.05.2008 года битум уже был слит из цистерн.

Акт комиссионной приемки также не соответствует действительности, так как приемка была осуществлена 22.05.2008 года, а не в период, указанный в этом акте.

Кроме того, в соответствии с требованиями пункта 4 Инструкции П-6 в случае выдачи груза без проверки количества мест или веса получатель в порядке, установленном правилами оформления выдачи грузов, обязан потребовать от органов транспорта, чтобы на транспортном документе была сделана соответствующая отметка.

Проставление такой отметки предусмотрено пунктом 25 Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18 июня 2003 г. N 29.

Согласно пунктам 25, 25.2 названных Правил о выдаче перевозчиком без проверки состояния, массы и количества мест груза перевозчик, по требованию грузополучателя, обязан в графе оригинала накладной "Отметки о выдаче груза" сделать отметку следующего содержания:

25.2. Для грузов, перевозка которых допускается без ЗПУ, но с обязательным наложением закрутки, а также грузов, перевезенных в открытом подвижном составе, - "Груз по настоящей накладной прибыл в исправном вагоне N _________ без признаков утраты, недостачи, порчи или повреждения и выдан "__" _________ г. согласно статье 41 Устава без проверки".

Ответчик в нарушение требований пункта 4 Инструкции П-6 накладной с соответствующей отметкой в дело не представил.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной  инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что факт недостачи  нефтепродуктов надлежащими доказательствами не подтвержден,  следовательно, возражения ответчика против иска следует отклонить.

Доводы подателя жалобы о неприменении к отношениям сторон Инструкции о порядке поступления, хранения, отпуска и учета нефти  и нефтепродуктов на нефтебазах, наливных пунктах и автозаправочных станциях системы Госкомнефтепродукта СССР № 06/21-8-446 от 15.08.1985 года  правомерны.

Как следует из вводной части данной инструкции, она  является обязательной для всех предприятий и организаций системы Госкомнефтепродукта СССР, а также потребителей, пользующихся услугами предприятий и организаций системы Госкомнефтепродукта СССР.

Применение этой инструкции между сторонами договором также не согласовано.

Применение данной инструкции в качестве обычая делового оборота было бы возможно на основании пункта 2 статьи 513 ГК РФ, однако истец не доказал, что она действительно широко применяется в отношениях, подобных отношениям истца и ответчика (пункт 1 статьи 5 ГК РФ).

Поэтому доказательств  наличия обязанности ответчика произвести приемку в соответствии с названной инструкцией в деле нет.

К тому же истец не доказал, что применение разных способов определения массы битума при отгрузке и при приемке может привести к такой значительной погрешности, как сумма недостачи, предъявленная ответчиком.

Но выводы суда, основанные на Инструкции Госкомнефтепродукта СССР № 06/21-8-446 от 15.08.1985 года, не могут иметь значения, поскольку ответчик в любом случае не доказал достоверными доказательствами факт недостачи битума. 

Поскольку обоснованность апелляционной жалобы в части невозможности применения Инструкции Госкомнефтепродукта СССР № 06/21-8-446 от 15.08.1985 года не повлияла на результат рассмотрения спора, судебные расходы, связанные с ее рассмотрением, относятся на подателя жалобы (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Вместе с тем, учитывая  положения пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суд апелляционной инстанции изменяет обжалуемый судебный акт в мотивировочной части.

Руководствуясь  пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 статьи 270, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично – в части доводов о неприменении Инструкции Госкомнефтепродукта СССР № 06/21-8-446 от 15.08.1985 года.

Решение Арбитражного суда Омской области 04.03.2009 по делу № А46-23691/2008 изменить в мотивировочной части.

Принять новый судебный акт с мотивировочной частью, изложенной в настоящем постановлении.

Решение Арбитражного суда Омской области 04.03.2009 по делу № А46-23691/2008  в резолютивной части оставить без изменения,  а именно:

Взыскать с Государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края «Новоалтайское дорожно-строительное управление № 7» города Новоалтайска в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Сибресурс» города Горно-Алтайска 156348,91 рублей, в том числе 147547,50 рублей задолженности и 8801,41 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 5613,06 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Гергель

Т.П. Семенова