Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2009 по делу n А70-3600/2009. Об удовлетворении ходатайства о выдаче судебных актов,Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 июня 2009 года

Дело № А70-3600/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3259/2009) общества с ограниченной ответственностью «Фактория» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.04.2009 по делу № А70-3600/2009 (судья Крюкова Л.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фактория»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 1

о признании незаконным и отмене постановления от 07.04.2009 72№019867 по делу об административном правонарушении

представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились;

установил:

решением от 29.04.2009 по делу № А70-3600/2009 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Фактория» (далее по тексту – ООО «Фактория», Общество) к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 1 (далее по тексту – ИФНС РФ по г. Тюмени № 1, Инспекция, налоговый орган) об отмене постановления от 07.04.2009 72 № 019867 по делу об административном правонарушении, которым Обществу назначено административное наказание на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 30 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела наличия события административного правонарушения, совершения его Обществом, наличия вины Общества в совершении правонарушения, а также соблюдения Инспекцией требований к порядку и срокам привлечения к административной ответственности, применения наказания в пределах санкции статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, наличия всех необходимых оснований для привлечения Общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом суд не посчитал существенным нарушением процедуры привлечения Общества к административной ответственности указание в протоколе об административном правонарушении и в оспариваемом постановление на осуществление проверки по адресу г. Тюмень, п. Утяшево, ул. Восстания, 16, поскольку, согласно акту проверки от 31.03.2009 № 029106, на который имеется ссылка в протоколе об административном правонарушении и в постановлении, проверка проведена по адресу г. Тюмень, п. Утяшево, ул. Восточная, 16. Тот факт, что проверка была проведена фактически по адресу г. Тюмень, п. Утяшево, ул. Восточная, 16, подтверждается и объяснениями законного представителя Общества.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на следующее: отсутствовали законные основания для проведения проверки, поскольку отсутствует поручение Инспекции на проведение проверки; правонарушение по адресу, указанному в протоколе об административном правонарушении и в постановлении по делу об административном правонарушении, Общество не совершало, поскольку по адресу, указанному в этих документах магазин, принадлежащий ООО «Фактория», отсутствует; отсутствуют доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения, поскольку проверочная закупка, относящаяся к оперативно-розыскным операциям, не может осуществляться сотрудниками налоговых органов и должна проводиться только при участии органов внутренних дел.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили; представили суду ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии их представителей.

Инспекция письменный отзыв на апелляционную жалобу не представила, в ходатайстве о рассмотрении жалобы в отсутствие ее представителя указала, что не согласна с доводами апелляционной жалобы и просит отказать в ее удовлетворении, решение суда оставить без изменения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

31.03.2009 Инспекцией была проведена проверки деятельности Общества по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в ходе которой было установлено, что в магазине «Околица», расположенном по адресу: г. Тюмень, п. Утяшево, ул. Восточная, 16, в 15 час. 22 мин. работником Общества была осуществлена продажа товара (квас «Очаковский» по цене 29 руб., рогалик с изюмом по цене 9 руб., рогалик со сгущенным молоком по цене 9 руб.) на общую сумму 47 руб., при этом наличные денежные расчеты были осуществлены без применения контрольно-кассовой техники (ККТ).

По результатам проверки был составлен акт от 31.03.2009 № 1029106 проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Определением от 31.03.2009 налоговым органом было возбуждено дело об административном правонарушении по признакам наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено административное расследование.

На основании акта проверки от 31.03.2009 № 029106 налоговым органом в присутствии законного представителя Общества 01.04.2009 был составлен протокол об административном правонарушении 72№029950, в котором также действия Общества квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

07.04.2009 по итогам рассмотрения протокола об административном правонарушении от 01.04.2009 72№029950 и материалов административного дела Инспекцией в присутствии законного представителя Общества было вынесено постановление 72№019867 по делу об административном правонарушении, которым Обществу назначено административное наказание по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Общество, полагая, что постановление не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд требованием о признании его незаконным и отмене.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований Общества отказано.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене исходя из следующего.

Ответственность по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее по тексту – Федеральный закон № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 Федерального закона № 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что при вынесении постановления по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Наличие или отсутствие указанных обстоятельств подтверждается доказательствами, к которыми в силу части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях относятся любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из акта проверки от 31.03.2009 № 029106, проверочное мероприятие по приобретению товара на общую сумму 47 руб. в магазине «Околица» осуществлено лично сотрудниками налогового органа.

В силу статей 1, 6, 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту – Федеральный закон № 144-ФЗ)

проверочная закупка как оперативно-розыскное мероприятие проводится в соответствии с настоящим Федеральным законом и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Согласно статье 13 данного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

Налоговой инспекции в целях выполнения функций, возложенных на нее Федеральным законом № 54-ФЗ, необходимо обращаться за содействием к уполномоченным органам.

Так, в пункте 2 статьи 7 Федерального закона № 54-ФЗ предусмотрено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Как следует из материалов дела, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали.

Доводы налогового органа о том, что проведенное действие не является проверочной закупкой, суд апелляционной инстанции не принимает, как не соответствующие обстоятельствам дела, поскольку из акта от 31.03.2009 № 029106 проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», следует, что налоговым органом была проведена именно проверочная закупка в виде покупки товара. Доказательств обратного Инспекцией не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Кроме того, из протокола об административном правонарушении и постановления по делу об административном правонарушении следует, что проверка проводилась по адресу: г.Тюмень, п. Утяшево, ул. Восстания, 16. В том время как Общество осуществляло деятельность в магазине по адресу: г. Тюмень, п. Утяшево, ул. Восточная, 16.

Таким образом, материалы административной проверки, составленные налоговым