Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2009 по делу n А81-5243/2007. Изменить решение

именно ответчик, а не истец обязан доказать то, что недостатки, отмеченные при приемке объекта и зафиксированные актом от 22.06.2007 года, после 28.12.2007 года не устранены.

Доказательств такого рода ответчик не представил.

В подтверждение своих доводов ответчик ссылается на следующие документы, имеющиеся в деле:

- акт устранения замечаний, указанных в акте от 22.06.2008 года по объекту «Деловой центр «Юг» по состоянию на 15.08.2008 года (том 18, лист дела 35-37);

- ведомость дефектов от 15.08.2008 года (том 17 лист дела 145);

- письмо Фонда от 7.04.2008 года (том 16, лист дела 130-133);

- письмо Фонда исх № 2600 от 24.12.2007 года (том 16 лист дела 140-141);

- протокол производственного совещания по устранению замечаний по объекту ДЦ-Юг (ДЦ-ЯМАЛ) от 22.01.2008 года (том 1 лист дела 56);

- акт проверки соблюдения требований пожарной безопасности от 26.03.2008 года № 32 и  предписание № 29 об устранении нарушений требований пожарной безопасности (том 17 листы дела 4-30);

- акт инструментального замера температуры от 12.02.2008 года (том 16, лист дела 136-137);

- акт от 17.12.2007 года (том 16, лист дела 142);

- письмо Фонда исх № 2616 от 27.12.2007 года;

- акт о замечаниях по промерзанию от 21.12.2007 года (том 16 лист дела 146);

- протокол производственного совещания на тему «устранение замечаний по объекту «Деловой центр «Ямал» от 14.04.2008 года.

Оценивая данные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам:

Поскольку право на удержание гарантийных 5% от общей стоимости подрядных работ обусловлено в договоре неустранением лишь тех замечаний, которые отмечены при приемке работ, ответчик не вправе ссылаться в качестве основания для их удержания на наличие недостатков работ, обнаруженных в ходе эксплуатации построенного объекта.

Право требовать устранения от истца таких недостатков предусмотрено пунктом 5.2.6., 5.5.31 договора № 10/06-УЗ. Однако права требования Фонда, вытекающие из гарантийных обязательств, никак не влияют на право истца получить полную оплату выполненных работ.

Это объясняется тем обстоятельством, что объект принят в эксплуатацию и активно эксплуатируется ответчиком, как верно отметил суд первой инстанции. Поэтому нельзя говорить о таких недостатках, которые лишают построенный объект потребительской ценности.

Только при наличии таких недостатков, которые исключают возможность эксплуатации, ответчик получил бы право на удержание оплаты в качестве самозащиты даже если бы недостатки, отмеченные при приемке были бы устранены.

В данном же случае он обязан оплатить стоимость работ в соответствии с условиями договора и при этом имеет право предъявить истцу самостоятельные требования, вытекающие из гарантийных обязательств истца.

Поэтому оценке подлежат только те доказательства, представленные Фондом, которые относятся к вопросу устранения недостатков, отмеченных в акте от 22.06.2007 года.

1. акт устранения замечаний, указанных в акте от 22.06.2008 года по объекту «Деловой центр «Юг» по состоянию на 15.08.2008 года (том 18, лист дела 35-37) не подтверждает право ответчика на удержание гарантийных 5% от стоимости работ по следующим причинам:

№ п/п 1 (пункт 6 акта от 22.06.2007 года) с согласия ответчика стоимость работ по наружной очистке стекол (150000,0 рублей) была сторнирована из общей стоимости работ;

№ п/п 2 (пункт 10 акта от 22.06.2007 года) устранены актом от 25.10.2007 года (том 17 лист дела 122) за подписью Кузнецова Ю.П.;

№ п/п 3 (пункт 11 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

№ п/п 4 (пункт 13 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

№ п/п 5 (пункт 15 акта от 22.06.2007 года) выполнение данного пункта возлагалось ООО «Газойлтехнолоджи», доказательств оснований ответственности истца за данное лицо в деле нет; кроме того, актом самого ответчика зафиксировано, что названные замечания устранены силами ООО «УКД»;

№ п/п 6 (пункт 16 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

№ п/п 7 (пункт 18 акта от 22.06.2007 года) имеется акт от 29.06.2007 года (том 17 лист дела 128), составленным с участием Фонда о том, что данные недостатки возникли в результате неправильной эксплуатации, а не по вине подрядчика;

№ п/п 8 (пункт 25 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

№ п/п 9 (пункт 34 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

№ п/п 10 (пункт 37 акта от 22.06.2007 года) с согласия ответчика стоимость работ по данному пункту (20000,0 рублей) была сторнирована из общей стоимости работ, что отражено в самом акте;

№ п/п 11 (пункт 41 акта от 22.06.2007 года) в самом акте от 15.08.2008 года отражено исполнение, устранение не требуется;

№ п/п 12 (пункт 47 акта от 22.06.2007 года) с согласия ответчика стоимость работ по данному пункту (125000,0 рублей) была сторнирована из общей стоимости работ, что отражено в протоколе совещания от 30.10.2007 года (том 17 лист дела 1). Кроме того, выполнение работ по данному пункту, то есть устранение замечаний отражено в самом акте от 15.08.2008 года;

№ п/п 13 (пункт 49 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка об устранении в самом акте от 22.06.2007 года (том 16, лист дела 122);

№ п/п 14 (пункт 50 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 124);

№ п/п 15 (пункт 52 акта от 22.06.2007 года) с согласия ответчика стоимость работ по данному пункту (125000,0 рублей) была сторнирована из общей стоимости работ, что отражено в протоколе совещания от 30.10.2007 года (том 17 лист дела 1).;

№ п/п 16 (пункт 54 акта от 22.06.2007 года) замечания частично устранены, о чем имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 125), кроме того с согласия ответчика стоимость работ по данному пункту (152000,0 рублей) была сторнирована из общей стоимости работ, что отражено в протоколе совещания от 30.10.2007 года (том 17 лист дела 1).;

№ п/п 17 (пункт 67 акта от 22.06.2007 года) выполнение работ по данному пункту было поручено самому Фонду актом от 22.06.2007 года, а не истцу или его подрядчикам;

№ п/п 18 (пункт 68 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 126);

№ п/п 19 (пункт 77 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 126). Кроме того, в самом акте ответчик указывает, что данные недостатки были устранены им самим, то есть не требуют устранения истцом;

№ п/п 20 (пункт 79 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 126);

№ п/п 21 (пункт 80 акта от 22.06.2007 года) имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 126).

2.  ведомость дефектов от 15.08.2008 года (том 17 лист дела 145);

В данной ведомости ответчик ссылается на неустранение нарушений по пунктам 11, 12, 14, 16, 31, 47, 54, 68, 70, 79 акта от 22.06.2007 года

В отношении пунктов 11, 16, 47, 54, 68, 79 необоснованность претензий ответчика отмечена судом выше, при анализе акта  устранения замечаний, указанных в акте от 22.06.2008 года по объекту «Деловой центр «Юг» по состоянию на 15.08.2008 года (том 18, лист дела 35-37).

пункт 12 акта от 22.06.2007 года -  имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

пункт 14 акта от 22.06.2007 года -  имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

пункт 16 акта от 22.06.2007 года -  имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 122);

пункт 31 акта от 22.06.2007 года -  имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 123);

пункт 70 акта от 22.06.2007 года -  имеется отметка Кузнецова Ю.П. об устранении в акте от 22.06.2007 года (том 17, лист дела 126).

Замечания по пунктам 5 и 6 этой ведомости, также не могут быть приняты во внимание при решении вопроса о праве истца на полную оплату.

Во-первых, они не были зафиксированы при приемке.

А, во-вторых, вина подрядчика в данных недостатках не доказана.

Так, актом от 20.05.2008 года (том 17 лист дела 137) стороны договорились определить причину просадки грунта и установить виновного в ней комиссионно, однако результатов комиссионного расследования в деле нет.

Нет доказательств правомерности предъявления истцу требований, связанных с проседанием фундаментов здания (пункт 3 ведомости), учитывая, во-первых, то, что работы по устройству фундаментов и каркаса здания выполнялись не истцом и привлеченными им подрядчиками (пункт 2.1. договора № 10/06-УЗ от 12.04.2006 года), а, во-вторых, ответчиком не представлено доказательств отступления от проектной документации и иной технической документации при строительстве.

Указание в пункте 4 на замечания ОГПН МЧС по ЯНАО носит общий характер и не позволяет установить, какие из этих замечаний были отмечены при приемке.

3.  замечания, отмеченные в письме Фонда от 7.04.2008 года (том 16, лист дела 130-133) идентичны замечаниям, отраженным в   акте устранения замечаний, указанных в акте от 22.06.2008 года по объекту «Деловой центр «Юг» по состоянию на 15.08.2008 года (том 18, лист дела 35-37).

Данные замечания отклонены судом по причинам, указанным выше.

Кроме того, следует сказать, что из содержания этого письма следует, что Фонд предъявляет истцу в большей степени не требования об устранении недостатков, отмеченных при приемке объекта в эксплуатацию, а требования, вытекающие из гарантийных обязательств истца.

Так, в этом письме ответчик ссылается на ряд дополнительных замечаний, выявленных в процессе эксплуатации, на необходимость ремонта  из-за неравномерного оседания здания, на необходимость устранения «дополнительных строительных браков и недоделок», выявленных предписанием № 29 и актом № 32 проверки соблюдения требований пожарной безопасности.

4.  Факт устранения замечаний, отмеченных при приемке и упомянутых в письме Фонда исх № 2600 от 24.12.2007 года (том 16 лист дела 140-141) подтверждается актом от 29.04.2008 года (том 17 лист дела 130-131).

Требования об устранении иных недостатков, указанных в данном письме вытекают из гарантийных обязательств истца.

5. Это же относится к  протоколу производственного совещания по устранению замечаний по объекту ДЦ-Юг (ДЦ-ЯМАЛ) от 22.01.2008 года (том 1 лист дела 56), акту инструментального замера температуры от 12.02.2008 года (том 16, лист дела 136-137), акту от 17.12.2007 года (том 16, лист дела 142), письму Фонда исх № 2616 от 27.12.2007 года, акту о замечаниях по промерзанию от 21.12.2007 года (том 16 лист дела 146),  протоколу производственного совещания на тему «устранение замечаний по объекту «Деловой центр «Ямал» от 14.04.2008 года.

6. акт проверки соблюдения требований пожарной безопасности от 26.03.2008 года № 32 и  предписание № 29 об устранении нарушений требований пожарной безопасности (том 17 листы дела 4-30) также не могут являться доказательством права Фонда на удержание гарантийных  5% от общей стоимости работ, поскольку, во-первых,  замечания по данным актам не были отмечены при приемке, во-вторых, данные документы адресованы, прежде всего,  эксплуатирующему здание лицу, и Фонд не выделил, какие именно замечания вызваны недостатками работ подрядчиков, а, в-третьих, Фондом не доказана ответственность подрядчиков за названные недостатки, поскольку не представлено доказательств отступления от проекта и иной технической документации.

Таким образом, в деле отсутствуют доказательства того, что отмеченные при приемке недостатки, отраженные в акте от 22.06.2007 года, не были устранены подрядчиком.

Поэтому удовлетворение иска судом первой инстанции является правомерным.

Вместе с тем, доводы ответчика о том, что судом не проверен расчет взыскиваемой суммы, соответствуют действительности.

В изменении исковых требований от 2.09.2008 года истец просил взыскать сумму основного долга в размере 27912359,16 рублей.

Суд, исходил из того, что данная сумма относится лишь к оплате стоимости работ и не включает в себя требование об оплате услуг заказчика.

Однако, если исходить из такого предположения, предварительно предъявленной стоимости выполненных работ (33296044,43 рублей) и сумм оплаты, указанных истцом в своем заявлении об уменьшении исковых требований (5733091,69 рублей), то задолженность составила бы 27562952,74 рублей.

В действительности истец просил взыскать сумму основного долга, в которую включил как стоимость работ, подлежащую оплате в размере 26562952,74 рублей, так и оплату услуг заказчика в размере 1349407,0 рублей.

По состоянию на 22.08.2008 года ответчиком было оплачено 6733091,69 рублей платежными поручениями № 574 от 23.05.2008 года на сумму 1000000,0 рублей, № 934 от 20.08.2008 года на сумму 2216810,0 рублей и № 937 от 21.08.2008 года на сумму 3516281,69 рублей.

Поэтому задолженность за выполненные работы на дату подачи иска составила 26562952,74 рублей (33296044,43 - 6733091,69).

Поскольку судом первой инстанции расчет основного долга не проверен, решение в этой части подлежит изменению.

Судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2  статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 25 ноября 2008 года по делу № А81-5243/2008  изменить.

Принять новый судебный акт, изложив его резолютивную часть следующим образом:

Взыскать с некоммерческой организации «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» в пользу открытого акционерного общества «Инженерно-строительная компания» 29592440,84 рублей, в том числе  долг по оплате выполненных строительных работ в сумме 26562952,74 рублей, долг по оплате услуг заказчика в сумме 1349407,0 рублей, пеню за просрочку оплаты работ в сумме 1551934,27 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 35815,83 рублей, а также расходы по оплате государственной