Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2009 по делу n А81-5243/2007. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 июня 2009 года

                                                    Дело №   А81-5243/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  08 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  15 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Зориной О.В.,

судей  Гергель М.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2560/2009) некоммерческой организации «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой»  на  решение   Арбитражного суда  Ямало-Нененецкого автономного округа  от  25.11.2008  по делу № А81-5243/2007 (судья  Холявко А.Д.) по иску открытого акционерного общества «Инженерно-строительная компания» к  некоммерческой организации «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой», при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Строительно-Монтажное объединение  «Ямалстрой» о взыскании 39242730,60 рублей

при участии в судебном заседании: 

от некоммерческой организации «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» - представитель Грачев Р.А. по доверенности от 04.02.2009,

от открытого акционерного общества «Инженерно-строительная компания» - представитель Струхманчук И.В. по доверенности от 19.02.2009 № 7;

установил:

открытое акционерное общество «Инженерно-строительная компания» (далее – ОАО «Инженерно-строительная компания», Компания, истец) обратилось в арбитражный суд с иском к некоммерческой организации «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» (далее – Фонд, ответчик) о взыскании задолженности по договору на оказание услуг заказчика от 12.04.2006 № 10/06-УЗ в сумме 9285567,28 рублей, составляющих стоимость выполненных подрядчиком работ, 1047001,0 рублей, составляющих стоимость оказанных услуг.

Заявлениями от 18.04.2008 за исх. № 911 истец изменил исковые требования:

- увеличил сумму исковых требований  в части взыскания задолженности за выполненные работы до 25721990,13 рублей, сославшись на  отсутствие дефектов выполненных работ, при наличии которых у ответчика имелось бы право на удержание 5% от стоимости выполненных работ, просил взыскать с ответчика стоимость выполненных на объекте   всеми  подрядчиками работ на общую сумму 33296044,43 рублей,

- заявил дополнительное требование о взыскании неустойки в сумме 4494965,90 рублей за просрочку оплаты выполненных работ,

- увеличил первоначальное требование в части взыскания стоимости услуг заказчика до 1349407,0 рублей,

- заявил дополнительное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 102314,60рублей за нарушение сроков оплаты услуг заказчика (л.д. 100-108 т.  16).

Заявлением от 02.09.2008 истец уменьшил сумму основного долга до 27912359,16 рублей в связи с частичной оплатой после подачи иска (л.д. 75-78 т. 17).

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное объединение «Ямалстрой» (далее – ООО СМО «Ямалстрой», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 25.11.2008 по делу № А81-5243/2008 иск удовлетворен частично: с ответчика в пользу истца взыскано 27912359,16 рублей в счет погашения долга за выполненные строительные работы, 1349407,0 рублей в счет погашения долга за услуги заказчика, а также пеня в сумме 1551934,27 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 35815,83 рублей.  Частичное удовлетворение суммы  процентов и неустойки мотивировано  корректировкой расчета в связи с необоснованным включением в сумму долга налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции признал недоказанными возражения ответчика против иска о наличии недостатков и недоделок, сославшись на то, что в настоящее время объект введен в эксплуатацию в установленном законом порядке.

Фонд, не соглашаясь с решением суда первой инстанции, в апелляционной жалобе просит его отменить. Считает, что решение принято с недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также с неправильным применением  норм материального права.

По мнению заявителя жалобы, утверждение суда первой инстанции о том, что строительно-монтажные работы на объекте выполнены надлежащим образом, опровергается представленными в дело актом от 22.06.2007 о замечаниях по объекту. Причем эти замечания до настоящего времени не устранены в полном объеме.

По заявлению ответчика, суд безосновательно принял во внимание лишь акт истца об устранении  недостатков, который был не подписан ответчиком, при этом без выяснения действительных причин отказа от подписания. 

Податель жалобы ссылается на то, что  по условиям договора до устранения  недостатков ответчик имеет право на удержание 5% от стоимости инвестирования, то есть 32800000,0 рублей.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы жалобы поддержал, просил обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Кроме того, представитель Фонда указал, что судом не проверен расчет основного долга и дважды взыскана стоимость услуг заказчика в размере 1349407,0 рублей.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства представителя Фонда о приобщении к делу дополнительных доказательств: письма государственного строительного надзора, предписания об устранении нарушений правил пожарной безопасности на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

Названное письмо является ответом на запрос самого Фонда исх. № 383 от 24.04.2009 года, направленный после вынесения обжалуемого решения, поэтому оно представляет собой  результат действий самого ответчика по сбору новых доказательств в опровержение выводов суда первой инстанции. Это письмо не было и не могло быть предметом оценки  в суде первой инстанции. Следовательно, не зависящих от заявителя причин непредставления данного письма в суд первой инстанции не имеется.

 Копия предписания об  устранении нарушений пожарной безопасности от 17-27 марта 2009 года вообще не может являться письменным доказательством, так как не отвечает требованиям части 1 статьи 75 АПК РФ. Ввиду отсутствия в нем подписей ответственных  лиц эта копия не позволяет установить достоверность документа.

Представитель истца выразил несогласие с доводами жалобы, просил оставить ее без удовлетворения, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

На вопрос суда пояснил, что действительно, стоимость услуг была учтена в сумме основного долга по заявлению от 02.09.2008 года, поэтому эта стоимость взыскана дважды.

С согласия обеих сторон к материалам дела приобщен акт сверки по сумме задолженности за выполненные работы по состоянию на 21.08.2008 года.

На основании части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие третьего лица – ООО СМО «Ямалстрой», извещение которого о месте и времени рассмотрения жалобы является надлежащим.

В судебном заседании, открытом 01.06.2009, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 08.06.2009, информация о котором была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва рассмотрение жалобы завершено в  судебном заседании суда апелляционной инстанции в отсутствие  представителей  истца и ответчика.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства по делу.

Между ОАО «Инженерно-строительная компания» (заказчиком) и Фондом (инвестором) заключен договор от 12.04.2006 на оказание услуг заказчика, в соответствии с которым истец принял на себя обязательства по реализации инвестиционного проекта по завершению строительства делового центра «Юг», расположенного на земельном участке по адресу: г. Новый Уренгой, угол ул. Молодежной и ул. Юбилейной,  а ответчик – обеспечить за счет собственных, привлеченных или заемных средств финансирование инвестиционного проекта.

Дополнительным соглашением к договору от 19.12.2006 стороны согласовали, что общая стоимость инвестирования составляет 650000000,0 рублей, при этом стоимость услуг заказчика определена в размере 2,5% от указанной суммы.

Из материалов дела следует, что во исполнение  принятых на себя обязательств в соответствии с пунктом 5.2. договора истец заключил  договоры с подрядными организациями для завершения строительства объекта, в том числе:

договор № 17/06 от 17.04.2006 с ООО СМО «Ямалстрой» - на выполнение работ по строительству объекта, включая работы по чистовой отделке, работы по инженерным сетям и благоустройству (пункт 2.1., 22 договора),

договор № 19/06 от 12.05.20006 с обществом с ограниченной ответственностью «Еврострой» - на  выполнение строительно-монтажных работ по отделке лестничных маршей, площадок и входов 1 этажей, блоков № 1, 2, 3 и 6, работы по отделке блоков № 4 и 5, работ по отделке 2 и 3 этажей блока № 3 (пункт 2.1. договора),

а также договор № 293/06 от 08.12.2006 с открытым акционерным обществом «Оптима». 

По расчету истца стоимость выполненных по договору с ООО СМО «Ямалстрой» № 17/06-УЗ работ  в соответствии с согласованными с ответчиком  актами формы КС-3 составила 238728457,0 рублей  по договору  с ООО «Еврострой» о № 1/06  согласно актам формы КС-3 – 240717146,0 рублей; по договору с ОАО «Оптима» № 293/06 согласно акту формы КС-3 – 16819240,65 рублей (реестр выполненных работ, л.д. 109-112 т. 18), всего на сумму 611168862,65 рублей.

Судом установлено, что  ответчик производил лишь частичную  оплату выполненных  подрядными организациями работ, вследствие чего у него возникла задолженность по финансированию в сумме 26562952,16 рублей (с учетом частичной оплаты после предъявления иска на сумму 6733092,27 рублей), а также задолженность по оплате услуг заказчика в сумме  1349407,0 рублей.

По существу установленная судом сумма долга перед подрядными организациями, осуществлявшими строительство объекта, ответчиком не оспаривается и подтверждена имеющимися в деле актами формы КС-2, справками формы КС-3.

В соответствии с пунктом 4.2. договора  сумма инвестиций объекта за выполнение строительно-монтажных работ перечисляется на расчетный счет заказчика  в следующем порядке:

40% - в качестве аванса для приобретения материалов в течение месяца со дня подписания договора;

55% - в ходе строительства на основании актов промежуточной сдачи-приемки   работ (по форме КС-3), предоставляемых заказчиком ежемесячно;

5% - не позднее 1 месяца после сдачи объекта в эксплуатацию после устранения дефектов, отмеченных при приемке работ.

Из материалов дела следует, что 22.06.2007 года Фондом получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию за № 89304000-20/2007, подписанное заместителем Главы города Новый Уренгой (л.д. 110-111 т.16).

Между тем,  тогда же 22.06.2007 года комиссия в составе представителей Фонда, ОАО «Инженерно-строительная компания», ООО «СМО «Ямалстрой» и ООО «Еврострой» составила акт замечаний по объекту, с указанием в нем выявленных дефектов в строительстве объекта, а также подрядчика,  силами которого они должны быть устранены, и срока, в который недостатки должны быть устранены  (л.д. 119-125 т. 16).

Фонд оспаривает право истца на взыскание названных 5% от общей стоимости работ, ссылаясь на наличие неустраненных подрядчиками недостатков, отмеченных при приемке объекта в эксплуатацию.

Поэтому жалоба сводится к тому, что истец свое право на взыскание оставшихся 5% не доказал.

В подтверждение факта устранения недостатков истец ссылается на следующие обстоятельства:

7.08.2008 года комиссией в составе работников истца и работников подрядчиков ООО «Еврострой» и  ООО «СМО «Ямалстрой» был составлен акт (том 17 листы дела 132-135), в котором отражены результаты работы с недостатками, отмеченными при приемке. От подписания указанного акта представитель Фонда Кузнецов Ю.П. отказался, отметок о причинах отказа не сделал.

Согласно данному акту большинство замечаний, отмеченных при приемке, устранено. В оставшейся части с согласия  Фонда задание на устранение замечаний было отменено на основании протокола совещания от 30.10.2007 года (том 17 лист дела 1) в связи с тем, что стоимость работ по устранению замечаний была исключена из суммы долга, подлежащей оплате Фондом.

Право на согласованное сторнирование общей стоимости работ на сумму  1377799,0 рублей на основании названного протокола было признано ответчиком как в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции  (отметка на протоколе от 30.10.2007 года и пункт 10 акта устранения замечаний по состоянию на 15.08.20008 года), так и в суде апелляционной инстанции (приложение к протоколу судебного заседания от 1-8 июня 2009 года).

Кроме того, на устранение части недостатков указано в самом акте  в его соответствующей графе лицом, которое от имени Фонда осуществляло приемку выполненных работ - заместителем исполнительного директора Ю.П. Кузнецовым (том 17 листы дела 121-127).

Устранение недостатков подтверждено истцом также следующими актами: от 25.10.2007 года (том 17, лист дела 129), от 29.04.2008 года (том 17, листы дела 130-131), от 14.08.2008 года (том 17, лист дела 136).

Отсутствие вины подрядчиков в недостатках, отмеченных в пунктах 7,18 акта от 22.06.2007 года, подтверждено актом от 29.06.2007 года (том 17 лист дела 128), составленным с участием Фонда.

28.12.2007 года стороны договора подписали акт приема-передачи результата инвестиционной деятельности, которым объект инвестирования: Деловой центр «Юг»  стоимостью 648412255,52 рублей был передан инвестору заказчиком (л.д. 112 т. 16).

При этом стороны отметили, что результат инвестиционной деятельности объект «Деловой центр «Юг» соответствует требованиям договоров инвестирования, объект введен в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах