Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2009 по делу n А70-7507/2008. Изменить решение

выполненные в октябре 2008 года.

Суд полагает данное утверждение недоказанным истцом, поскольку ни в одном акте за февраль 2009 года не указано, что работы в нем отраженные, были выполнены в октябре 2008 года.

Суд также принимает во внимание то, что возражения ответчика против акта КС-2 за октябрь 2008 года, имеющиеся в деле (том 4 лист дела 102-103 и том 5 лист дела 66) являются существенными и требующими корректировки актов. В частности в возражениях отражено, что в акты КС-2 включены работы, которые фактически не выполнялись.

Причем факт невыполнения части работ, указанных в возражениях ответчика, признан самим истцом, во-первых, подтвердившим это обстоятельство в письме исх № 1 от 11.01.2009 года (том 4 лист дела 96-97), а во-вторых, выдавшим гарантийное письмо от 24.02.2009 года в том, что эти работы будут выполнены впоследствии (том 5 лист дела 65).

При таких обстоятельствах право истца на взыскание стоимости работ за октябрь 2008 года в сумме 6017593,14 рублей нельзя признать доказанным.

Суд указывает, что поскольку истец предъявлял требование об оплате работ, выполненных в период с октября 2007 года по октябрь 2008 года, он не лишен требовать оплаты работ, выполненных в феврале 2009 года по представленным в дело актам КС-2 путем подачи самостоятельного иска.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что оплата выполненных работ в полном объеме не соответствует условиям заключенного сторонами договора.

Пунктом 7.4. договора генподрядчику предоставлено право в качестве обеспечения договорных обязательств в течение срока строительства применять гарантийное резервирование денежных средств в размере 10% от суммы, предъявленной к оплате за отчетный период. Резерв подлежит возврату в течение 7 банковских дней с даты подписания и утверждения акта сдачи объекта в эксплуатацию, при  условии устранения всех замечаний.

Таким образом, стороны согласись с тем, чтобы оплата работ  до введения дома  в эксплуатацию  производилась  не в полном объеме.

В материалах дела отсутствуют доказательства наступления условий, при которых зарезервированные денежные средства должны быть возвращены подрядчику. Акт сдачи дома в эксплуатацию в порядке, установленном законом, не представлен.

Более того, уже упомянутое ранее гарантийное письмо истца (том 5 лист дела 65) от 24.02.2009 года подтверждает, что работы по договору истцом выполнены не полностью.

Сам истец в письме за исх. № 60 от 24.02.2009  гарантировал ответчику  выполнение на объекте строительства определенных работ в будущем, в том числе: ремонт стяжки полов в мае 2009 года,  благоустройство, устройство перекрытий шахт и т.д (л.д. 65 т. 5).

Нет в деле и доказательств устранения недостатков, указанных в предписании № 4 от 24.12.2008 года (том 4 лист дела 94-95).

Истец не указал, в каких формах КС-2 за февраль, какие из недостатков, указанных в предписании, устранены.

Тем более, что истец утверждает, что формы за февраль должны быть оплачены.

Поэтому документ, в котором бы стороны подтвердили факт исполнения истцом предписания № 4, в материалах дела отсутствует.

Следовательно, по  состоянию  на дату вынесения решения доказательств выполнения всех работ по договору и сдачи дома в эксплуатацию в установленном законом порядке в деле не было.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что ответчик обязан оплатить стоимость работ за минусом 10% от суммы, признанной судом обоснованной, т.е. 44618458,76 рублей – 4461845,88 (10% от 44618458,76 рублей) = 40156612,88 рублей.

С учетом оплаты сумма долга оставит 31709257,0 рублей (40156612,88 рублей – 8447355,88 рублей).

Исковые требования в указанной сумме основного долга  являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Исполнение обязательств по оплате с просрочкой является основанием для привлечения ответчика к ответственности  в виде уплаты неустойки, предусмотренной договором. 

Согласно пункту 9.3 договора субподряда в случае нарушения сроков перечисления денежных средств генподрядчик уплачивает субподрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости предъявленных к оплате работ за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы задолженности.

Условие о неустойке соответствует требованиям статьи 330 ГК РФ.

Размер неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, составляет 2223210,83 рублей за период с 10.11.2007 года по 6.11.2008 года.

Расчет, представленный истцом (том 2 лист дела 38), скорректирован судом, исходя из того, что сумма, подлежащая оплате в сроки, согласованные договором, уменьшена на 10%, право на удержание которых предоставлено ответчику пунктом 7.4. договора субподряда.

Довод ответчика о том, что срок оплаты, указанный в пункте 7.1. не может применяться к ответчику в связи с тем, что этот пункт предусматривает срок для оплаты за счет кредитной линии, судом отклоняется.

Как уже было сказано выше, обязанность оплаты возлагается на ответчика как законом, так и договором.

Поскольку ответчиком не обеспечена своевременная оплата работ с использованием схемы погашения кредитной линии (или иной схемы, предусматривающей своевременное предоставление покрытия стоимости выполненных работ), именно ответчик считается просрочившим и  обязан оплатить работы в течение оговоренного срока с момента предоставления (подписания сторонами) актов КС-2 и справок КС-3.

Учитывая изложенное, обжалуемое решение подлежит изменению в соответствии с пунктами 1 и 2  части 1 статьи 270 АПК РФ.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела, распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований по правилам статьи 110 АПК РФ). 

Руководствуясь  пунктом 2 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.03.2009 по делу № А70-7507/2008 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Холдинговая компания «Тюменьгазмеханизация» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Эверест» 33932467,83 рублей, в том числе основной долг – 31709257,0 рублей, неустойку – 2223210,83 рублей, а также расходы по оплате государственной  пошлины в размере 76741,18 рублей.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Эверест» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Холдинговая компания «Тюменьгазмеханизация» расходы по оплате государственной  пошлины при подаче апелляционной жалобы в сумме в размере 240,19 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Л.Р. Литвинцева

Т.П. Семенова