Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2009 по делу n А46-21349/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 2).

В соответствии с пунктами 4.2.3., 8.2., 10.4. договора № 46/1 от 17.04.2008  подрядчик обязался осуществлять технический надзор за строительством. Если подрядчик не удовлетворен ходом и качеством работ, применяемых материалов или записями субподрядчика, то он обязан изложить свое обоснованное мнение в журнале производства работ с указанием срока устранения допущенных отклонений. Подрядчик регулярно, раз в 10 дней, проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале производства работ.

В общем журнале производства работ, представленном ООО «Стройремсервис», какие-либо замечания подрядчика отсутствуют (листы дела 112-119).

Из материалов дела усматривается, что в суде первой инстанции ООО ПСК «Варм» заявляло ходатайство о проведении судебно-строительной экспертизы по определению соответствия выполненных ООО «Стройремсервис» подрядных работ требованиям строительных норм и правил.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ООО ПСК «Варм» о назначении экспертизы суд первой инстанции исходил из того, что по смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Суд первой инстанции счёл возможным оценить представленные сторонами доказательства без назначения экспертизы, руководствуясь при этом частью 2 статьи 71 АПК РФ (протокол судебного заседания на листе дела 126).

            Проверив доводы ООО ПСК «Варм» о нарушении судом первой инстанции принципа состязательности арбитражного процесса, суд апелляционной инстанции установил следующее. 

 Неся бремя доказывания возражений против иска (часть 1 статьи 65 АПК РФ), ООО ПСК «Варм» до обращения ООО «Стройремсервис» в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением о проведении экспертизы по определению качества подрядных работ, выполненных ООО «Стройремсервис», во внесудебном порядке (пункт 5 статьи 720 ГК РФ) не заявляло.

Исходя из письма ответчика № 231 от 16.10.2008 (лист дела 110) работы, выполненные истцом, сданы ответчиком генеральному подрядчику - ООО «Пригород-Строй», который не оплатил их ООО ПСК «Варм» из-за отсутствия надлежащего финансирования заказчиком строительства -  ООО «РоКАС».

В материалах дела имеется письмо исх. № 1275/2 от 27.11.2008 (лист дела 133), в котором ООО «РоКАС» сообщает ООО ПСК «Варм» о том, что на затруднительность финансирования строительства жилого комплекса «Ясная поляна» повлиял финансовый кризис. О наличии каких-либо претензий по качеству работ на данном строительном объекте, в том числе являющихся предметом договора № 46/1 от 17.04.2008, не заявлено.

Сведений о наличии каких-либо претензий по качеству работ, выполненных истцом по договору № 46/1 от 17.04.2008, со стороны генерального подрядчика ООО «Пригород-Строй», либо заказчика строительства объекта ООО «РоКАС», в материалы дела не представлено.

Учитывая наличие в материалах дела подписанных без претензий и замечаний  актов о приемке выполненных работ №№ 20 (1), 21 (3) от 31.05.2008, № 29 (1) от 04.06.2008  на общую сумму 2 065 791 руб. 42 коп. и соответствующих им справок о стоимости выполненных работ и затрат, актов от 26.05.2008 и от 06.06.2008 о соответствии выполненных ООО «Стройремсервис» подрядных работ требованиям строительных норм и правил, предъявление ООО ПСК «Варм» претензий относительно качества подрядных работ после обращения ООО «Стройремсервис» с настоящим иском в арбитражный суд, суд первой инстанции правомерно отказал в назначении экспертизы по определению качества спорных подрядных работ.

В суде апелляционной инстанции ООО ПСК «Варм» ходатайства о проведении экспертизы по определению качества выполненных ООО «Стройремсервис» подрядных работ  в порядке статьи 268 АПК РФ не заявляло.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает установленным, что ООО ПСК «Варм» в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не доказало несоответствие выполненных ООО «Стройремсервис» работ требованиям строительных норм и правил.

В силу вышеперечисленных правовых норм и, исходя из представленных доказательств, у ООО ПСК «Варм» возникла обязанность по оплате стоимости выполненных истцом подрядных работ.

На оплату выполненных работ ООО «Стройремсервис» выставило ООО ПСК «Варм» счета-фактуры №№ 000070, 000071 от 31.05.2008 и № 000072 от 06.06.2008 (листы дела 26-28).

Согласно двустороннему акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 22.07.2008 задолженность ООО ПСК «Варм» перед ООО «Стройремсервис» за выполненные подрядные работы составляла 2 065 791 руб. 42 коп. (лист дела 31).

ООО ПСК «Варм» обязательство по оплате выполненных работ выполнило частично, перечислив платежными поручениями № 577 от 21.08.2008 и № 773 от 10.10.2008 денежные средства в размере 230 000 руб. (листы дела 29-30).

Доводы ООО ПСК «Варм» со ссылкой на пункт 12.3. договора № 46/1 от 17.04.2008, судом апелляционной инстанции отклоняются за необоснованностью.

В соответствии со статьёй 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимых для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги (пункт 2). Оплата указанных услуг осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3).

Пунктом 12.3. договора № 46/1 от 17.04.2008 предусмотрено, что оплата предоставленных подрядчиком услуг удерживается из стоимости месячного объема выполнения субподрядчика и составляет 1%.

В силу пункта 1 статьи 779, пункта 1 статьи 781 ГК РФ оплате подлежат фактически оказанные услуги.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ ООО ПСК «Варм» не представило доказательств, свидетельствующих об оказании услуг ООО «Стройремсервис».

Указание стоимости услуг в договоре само по себе не является основанием для их оплаты.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства, основания для удержания из стоимости выполненных ООО «Стройремсервис» подрядных работ 20 836 руб. 34 коп. отсутствуют.

В связи с частичной оплатой задолженность за выполненные по договору № 46/1 от 17.04.2008 подрядные работы, задолженность ООО ПСК «Варм» перед ООО «Стройремсервис» составляет 1 835 791 руб. 42 коп. (2 065 791, 42 -  230 000).

Трудности финансового характера, на которые указывает ООО ПСК «Варм», основаниями для отказа от фактически выполненных и принятых подрядных работ не являются.

Как правильно указал суд первой инстанции, в силу статьи 706 ГК РФ оплата работ выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком не может зависеть от отсутствия финансирования заказчиком генподрядчика.

Доказательств, свидетельствующих о наличии оснований для освобождения ООО ПСК «Варм» от исполнения обязательства по оплате выполненных ООО «Стройремсервис» работ, в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО ПСК «Варм» в пользу ООО «Стройремсервис» 1 835 791 руб. 42 коп. задолженности за выполненные истцом подрядные работы.

В силу статьи 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в том числе при просрочке исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), определенную законом или договором.

Пунктом 14.1. договора № 46/1 от 17.04.2008 предусмотрено, что за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы подрядчик уплачивает субподрядчику пени в размере 0,01 % стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, начиная с 15 дня после предъявления счета, но не более 10 % договорной цены.

ООО «Стройремсервис» на основании пункта 14.1. договора № 46/1 от 17.04.2008  начислило ООО ПСК «Варм»  пеню за просрочку исполнения обязательства по оплате оказанных услуг за период с 15.06.2008 по 27.10.2008  в сумме 22 063 руб. 21 коп.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что с ООО ПСК «Варм»  в пользу ООО «Стройремсервис» подлежит взысканию 22 063 руб. 21 коп. пени.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Статья 15 ГК РФ под убытками понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По делу о взыскании убытков истец должен доказать, что ответчик не исполнил (ненадлежащее исполнил) обязательство, наличие причинно-следственной связи между причиненными истцу убытками и нарушением обязательств со стороны ответчика, размер понесенных убытков.

Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

По встречному иску ООО ПСК «Варм» просило взыскать 214 278 руб. 10 коп. убытков, возникших в связи ненадлежащим качеством выполненных ООО «Стройремсервис» подрядных работ.

Из материалов дела усматривается, что стоимость излишне израсходованного, по мнению ООО ПСК «Варм», раствора определена на основании сведений, содержащихся в отчете по материалам за 1 квартал 2008 года заказчика – ООО «РоКАС» (листы дела 90-91).

Проанализировав отчет по материалам за 1 квартал 2008 года (лист дела 93), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данный отчёт не является допустимым доказательством по делу.

Как указывалось ранее, работы, предусмотренные договором № 46/1 от 17.04.2008  ООО «Стройремсервис» выполняло в период с 21.04.2008 по 04.06.2008, в то время как отчет по материалам, представленный ООО ПСК «Варм», составлен за 1 квартал 2008 года. Более того, указанный отчет не имеет каких либо реквизитов, не подписан.

Других доказательств, обосновывающих размер понесенных убытков, ООО ПСК «Варм» в материалы дела не представлено.

Учитывая недоказанность факта ненадлежащего качества выполненных ООО «Стройремсервис» подрядных работ, недоказанность размера убытков, встречный иск ООО ПСК «Варм» удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что судебные издержки в размере 20 000 руб. на оплату услуг  представителя являются разумными и подлежат взысканию с ООО ПСК «Варм» в пользу ООО «Стройремсервис».

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции изменению или отмене не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО ПСК «Варм» подлежит оставлению без удовлетворения.

Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на ООО ПСК «Варм» в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2009 по делу № А46-21349/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

О.В. Зорина

Т.П. Семенова