Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 по делу n А46-878/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

на другой стороне буклета содержится информация: «Оцени выгодность легального образа жизни!».

Суд апелляционной инстанции считает, что содержание данных фраз содержит намек на то, что компания ЗАО «Теле2-Омск», которая и использует в своих рекламных материалах образы «мафиози», не заинтересована в благосостоянии своих абонентов.

Кроме того, в материалах дела имеется социологическое исследование, проведенное ООО «Мобилайн», которое также подтверждает, что образ «мафиози», используемый в рекламе, ассоциируется у потребителей услуг с компанией, оказывающей услуги сотовой связи под брендом «Теле2»; а указанная информация, содержащаяся в рекламных буклетах ОАО «ВымпелКом» для большинства опрошенных содержит намек на то, что компания Теле2 не заинтересована в благосостоянии своих абонентов.

Действия ОАО «ВымпелКом» по распространению таких рекламных буклетов на праздничном мероприятии, посвященном пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», нельзя признать добропорядочными, соответствующими обычаям делового оборота.

Ссылку подателя апелляционной жалобы на то, что суд не указал конкретный обычай делового оборота, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку добропорядочное поведение само по себе уже является обычаем делового оборота. Осуществление своей деятельности хозяйствующим субъектом в рамках требований добропорядочности является обычным, широко применяемое в предпринимательской деятельности правилом поведения.

В силу изложенного вывод Управления о том, что указанные действия ОАО «ВымпелКом» противоречат обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности по отношению к организации, осуществляющей деятельность на этом же товарном рынке, является законным и обоснованным.

Кроме того, данные действия могут нанести вред деловой репутации ЗАО «Теле2-Омск», поскольку содержание рекламных буклетов, распространяемых сотрудниками ОАО «ВымпелКом» на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», свидетельствующих о незаинтересованности ЗАО «Теле2-Омск» в благосостоянии его абонентов, подрывает отношение как настоящих абонентов, так и предполагаемых к профессиональным качествам данного оператора сотовой связи.

Таким образом, рассмотренные действия ОАО «ВымпелКом» противоречат обычаям делового оборота и добропорядочности по отношению к хозяйствующему субъекту – конкуренту – ЗАО «Теле2-Омск», и могут нанести вред его деловой репутации, то есть являются недобросовестной конкуренцией.

В пользу данного вывода свидетельствуют и то обстоятельство, что ОАО «ВымпелКом» заранее знало о проводимом ЗАО «Теле2-Омск» праздничном мероприятии и сознательно провело свою рекламную акцию путем распространения рекламных буклетов такого содержания, что подтверждается следующим.

Подготовка к праздничному мероприятию, посвященному пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» началась ЗАО «Теле2-Омск» в июле 2008 года в форме уведомления абонентов «Теле2» посредством СМС-сообщений, а также путем распространения приглашений «Теле2», а с августа 2008 года началась активная работа по оповещению населения города Омска о предстоящем праздничном мероприятии, а именно: в ста рейсовых городских автобусах с 07.08.2008 по 18.08.2008 осуществлялось распространение видеоролика «5-летие Теле2 GSM»; с 17.08.2008 по 21.08.2008 на видеоэкране демонстрировался видеоролик «Праздник»; на радио D-FM и на радио Eurupa plus с 12.08.2008 по 21.08.2008 осуществлялось распространение ролика «Теле2 5 лет».

Факт заблаговременной подготовки к праздничному мероприятию также подтвержден письмом от 04.08.2008 № 7, адресованным Мэру города Омска, и письмом от 02.08.2008 № 442/08/1, адресованным директору Омского государственного Музыкального театра, с уведомлением о проведении праздника, который согласно имеющемуся в материалах дела сценарию включал в себя конкурсы, выступления коллективов города, а также выступление приглашенного певца С. Лазарева и праздничный фейерверк.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, распространяемая ЗАО «Теле2-Омск» информация о предстоящем праздничном мероприятии, проведение которого планировалось на 22.08.2008, начиная с 15.00 часов на театральной площади у Музыкального театра города Омска, являлась массовой и находилась в свободном доступе.

Однако, несмотря на данные обстоятельства, 31.07.2008 директором Омского филиала ОАО «ВымпелКом» Муратовым С.А. был издан приказ № 112/08/СБ-ОМС, согласно которому в целях подключения новых абонентов необходимо организовать и провести промо-акцию по продвижению тарифного плана «Летний». Данные обстоятельства опровергают довод заявителя относительно того, что промо-акция проводилась с целью повышения мобильной грамотности абонентов.

Во исполнение названного приказа 31.07.2008 между ОАО «ВымпелКом» и ООО «АртСтудия» была подписана заявка № 23 (приложение к договору № 3 от 26.10.2007) о проведении 22.08.2008 на площади у Музыкального театра, остановке «Площадь Ленина» промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний». Согласно условиям заявки промоутеры модельной внешности в количестве 10 человек в образе «Полиции «Билайн» 22.08.2008, начиная с 15 час. 00 мин. до 19 час. 00 мин., на площади у Музыкального театра раздают листовки, воздушные шары с логотипом «Билайн» и небольшие сувениры (подвески, карандаши, зажигалки) с предложением подключиться в ближайшем центре экспресс-обслуживания у остановки «Площадь Ленина».

Суд первой инстанции, сопоставляя технологии организации и проведения указанных мероприятий, их характер, пришел к обоснованному выводу о том, что ОАО «ВымпелКом» не могло не знать о месте и времени проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск». Напротив, у ЗАО «ВымпелКом» имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции. Однако ОАО «ВымпелКом» сознательно допустило проведение промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» и использовало приемы, указывающие на коварность компании-конкурента.

Кроме того, изложенные выше обстоятельства также подтверждены вступившим в законную силу решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 и в силу части 3 статьи 69 Арбитражного суда Омской области не нуждаются в доказывании при рассмотрении данного дела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что решение Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 не имеет преюдициального значения для данного дела по причине того, что в рамках указанного дела не рассматривался вопрос о законности решения УФАС по Омской области, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

То есть доказыванию не подлежат конкретные обстоятельства, установленные решением суда общей юрисдикции, при этом не имеет значения предмет рассмотренного судом общей юрисдикции дела.

В данном случае решением Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009 подтверждены изложенные выше обстоятельства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности решении УФАС по Омской области.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате государственной пошлины за ее подачу относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от26.03.2009 по делу № А46-878/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов

Л.А. Золотова