Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 по делу n А46-878/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 июня 2009 года

Дело № А46-878/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2927/2009) открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» на решение Арбитражного суда Омской области от 26.03.2009 по делу № А46-878/2009 (судья Ваганова Н.А.),

по заявлению открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»

к Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области

3-е лицо: закрытое акционерное общество «Сибирская Сотовая Связь»

о признании недействительным решения от 08.12.2008

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» - Мейрманова К.А. по доверенности от 21.11.2008 № 51/08;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Лаптева А.С. по доверенности от 02.06.2009 № 19-04/АЛ; Попов О.В. по доверенности от 20.04.2009 № 18-04-ОП;

от закрытого акционерного общества «Сибирская Сотовая Связь» - Метцгер А.Б. по доверенности от 21.11.2007;

установил:

решением от 26.03.2009 по делу № А46-878/2009 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникация» (далее по тексту – ОАО «ВымпелКом») о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту – УФАС по Омской области, Управление) от 08.12.2008 по делу № 04/19-08, согласно которому действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в городе Омске, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что в силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к недобросовестной конкуренции относятся любые действия хозяйствующих субъектов, которые, в том числе противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Сопоставляя технологии организации и проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск» и мероприятия ОАО «ВымпелКом», их характер, суд пришел к выводу о том, что у ОАО «ВымпелКом», которое не могло не знать о месте и времени проведения праздничного мероприятия ЗАО «Теле2-Омск», имелась реальная возможность исключить совершение действий, которые могут быть квалифицированы как осуществление недобросовестной конкуренции. Однако ОАО «ВымпелКом» сознательно допустило проведение промо-акции по продвижению тарифного плана «Летний» и использовало приемы, указывающие на коварность компании-конкурента.

При этом суд исходил из того, что тот факт, что образы «мафиози» ассоциируются с оператором связи «Теле2», подтверждается имеющимися в материалах дела результатами социологического исследования.

Суд не принял доводы ОАО «ВымпелКом» о необходимости представить УФАС по Омской области доказательства того, что своими действиями ОАО «ВымпелКом» мог причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, указав, что поскольку приведенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» перечень действий, определяющих конкуренцию как недобросовестную, не является исчерпывающим.

В апелляционной жалобе ОАО «ВымпелКом» просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права, недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы ОАО «ВымпелКом» указывает, что ни Управление, ни суд первой инстанции не определили обычай делового оборота, нарушение которого вменяется ОАО «ВымпелКом», не доказано существование этого обычая и использование его в практике делового оборота операторами связи, не раскрыто содержание нарушенного обычая, не указано в чем именно выразилось нарушение этого делового обычая. Учитывая, что понятия добропорядочности, разумности, справедливости, допустимости, относятся к нормам морали и нравственности, и не могут быть исчерпывающим образом определены в нормативном акте, то для вывода о том, что проведение ОАО «ВымпелКом» промо-акции 22.08.2008 противоречит обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности, по отношению к организации, осуществляющей деятельность на том же товарном рынке, Управлением должны были быть предприняты какие-либо действия, в частности социологическое исследование, экспертиза, или запрос мнения профессиональных ассоциаций и союзов участников рынка услуг связи, по экспертной оценке факта проведения 22.08.2008 мероприятий ЗАО «Теле2-Омск» и ОАО «ВымпелКом». Таких действий Управлением предпринято не было.

ОАО «ВымпелКом» полагая, что суд первой инстанции необоснованно не принял его доводы об отсутствии доказательств возможного причинения другим хозяйствующим субъектам убытков, поскольку исходя из норм Федерального закона «О защите конкуренции» при доказывании факта недобросовестной конкуренции необходимо установить не только наличие действий, в частности противоречащих обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, но им причинение этими действиями или возможность причинения убытков другим хозяйствующим субъектам. В данном случае таких доказательств нет.

Выводы суда о том, что ЗАО «Теле2-Омск» заранее готовило промо-акцию, о проведении которой ОАО «ВымпелКом» не могло не знать, а также о том, что ОАО «ВымпелКом» использовало приемы, указывающие на коварность компании-конкурента, по мнению подателя апелляционной жалобы, не подтверждают и не доказывают нарушение ОАО «ВымпелКом» требований Федерального закона «О защите конкуренции». Кроме того, последний вывод не доказан.

Также податель жалобы считает недоказанным вывод суда о том, что образы «мафиози» ассоциируются с оператором «Теле2», и неправомерной ссылку на решение Куйбышевского районного суда города Омска от 09.02.2009 по делу № 12-32/2009, которое не имеет преюдициальное значение для настоящего дела, поскольку предметом рассмотрения Куйбышевским районным судом не являлся вопрос законности решения УФАС по Омской области.

УФАС по Омской области и ЗАО «Сибирская сотовая связь» в соответствии с представленными суду апелляционной инстанции письменными отзывами на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ВымпелКом» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представители Управления и ЗАО «Сибирская сотовая связь» поддержали возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили отказать в ее удовлетворении.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

22.08.2008 на театральной площади у Музыкального театра города Омска ЗАО «Теле2-Омск» проводило праздничное мероприятие, посвященное пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2».

В месте проведения праздничного мероприятия, посвященного пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», свою промо-акцию совместно с сотрудниками ООО «Арт-Студия» проводило ОАО «ВымпелКом», оказывающее услуги под брендом «Билайн» путем раздачи рекламных буклетов «Как разговаривать выгодно?», в котором содержится следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Манкур Олсон, экономист-криминолог». При этом на другой стороне буклета содержится информация: «Оцени выгодность легального образа жизни!», изображение мужчины за решеткой.

Полагая, что акция, проводимая ОАО «ВымпелКом», является актом недобросовестной конкуренции, ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» 29.08.2008 обратилось в УФАС по Омской области с заявлением о проверке акции сотового оператора, продвигающего свои услуги под брендом «Билайн» на соответствие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

По результатам проведенной проверки УФАС по Омской области вынесло решение от 08.12.2008 № 04/19-08, которым действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в проведении 22.08.2008 промо-акции на праздничном мероприятии ЗАО «Теле2-Омск», посвященные пятилетнему юбилею деятельности сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2» в городе Омск, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

ОАО «ВымпелКом», полагая, что решение Управления не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании решения недействительным.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований ОАО «ВымпелКом» отказано.

Означенное решение обжалуется ОАО «ВымпелКом» в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон о защите конкуренции) не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Указанный перечень не является исчерпывающим.

Пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из данного определения следует, что недобросовестной конкуренцией являются, в том числе действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанести вред их деловой репутации.

При этом отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненных такими действиями, поскольку закон относит к недобросовестной конкуренции действия, которые не только причинили убытки хозяйствующим субъектам, но и могут их причинить, либо могут нанести вред их деловой репутации.

В силу изложенного, доводы апелляционной жалобы о необходимости доказывания Управлением факта причинения убытков ЗАО «Теле2-Омск» или возможности причинения убытков, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованные.

В силу статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации под обычаями делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Термин «добропорядочность» действующим законодательством не определен, соответственно, этот термин следует применять в соответствии с его общим значением в русском языке. Так, например, согласно Толковому словарю русского языка под ред. С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой – М., 1997 термин «добропорядочный» толкуется как приличный, достойный одобрения, порядочный, а термин «порядочный», в свою очередь, как честный и соответствующий принятым правилам поведения.

Деловая репутация – одно из нематериальных благ (статья 150 Гражданского кодекса Российской Федерации), представляет собой оценку профессиональных качеств конкретного лица (www.jur-words.info).

В данном случае как следует из материалов дела, и не оспаривается лицами, участвующими в деле, ЗАО «Теле2-Омск» и ОАО «ВымпелКом» осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке услуг подвижной радиотелефонной связи и являются хозяйствующими субъектами – конкурентами.

Как было установлено судом первой инстанции, и подтверждается материалами дела, с 2006 года ЗАО «Теле2-Омск» использует в своих рекламных материалах комические образы «мафиози», которые с целью экономии выбирают связь «Теле2».

Сотрудниками ОАО «ВымпелКом» на праздничном мероприятии, посвященном пятилетнему юбилею деятельности в городе Омске сотового оператора, оказывающего услуги под брендом «Теле2», распространялись рекламные буклеты «Как разговаривать выгодно?», в котором содержится следующая информация: «Абонент запомни! «Мафия не заинтересована в благосостоянии своих жертв и потому будет забирать у них все, что только можно» Манкур Олсон, экономист-криминолог»;