Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2009 по делу n А70-421/2009. Решение отменить, дело рассмотреть по правилам рассмотрения в 1 инст.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 июня 2009 года

                                                          Дело №   А70-421/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  28 мая 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Ивановой Н.Е.,

судей  Рыжикова О.Ю., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-2515/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Тюменской области и апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-2704/2009) общества с ограниченной ответственностью «Ареал» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.03.2009 по делу №  А70-421/2009 (судья Свидерская И.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ареал» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Тюменской области о признании недействительным решения в части,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Тюменской области– Замятина Ю.П.  (удостоверение, доверенность от 19.03.2009); Рыжкова Т.В. (удостоверение, доверенность от 17.03.2009);

от общества с ограниченной ответственностью «Ареал»– не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ареал» (далее – общество, налогоплательщик, заявитель, ООО «Ареал») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Тюменской области (далее – налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения № 13-29/46 о привлечении к ответственно­сти за совершение налогового правонарушения от 19.11.2008 года в части:

-доначисления налога на добавленную стоимость в размере 79284 рублей, пеней в раз­мере 11587 рублей; соответствующих санкций на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 15857 рублей;

-доначисления единого социального налога в размере 14772 рублей;

-доначисления налога на доходы физических лиц в размере 1915 рублей, пеней в раз­мере 408 рублей, соответствующих санкций на основании ст. 123 НК РФ в размере 383 руб­лей.

Решением от 18.03.2009 по делу №  А70-421/2009 суд первой инстанции требования налогоплательщика удовлетворил в части признания решения налогового органа недействительным в части начисления налога на доходы физических лиц в размере 2706 рублей, пеней на эту сумму налога в размере 408 рублей, налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм налога на доходы физических лиц в раз­мере 383 рубля.

В остальной части требований суд первой инстанции в удовлетворении налогоплательщику отказал.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку в проверяемый период пунктом 9 статьи 217 НК РФ было установлено, что суммы полной или частичной ком­пенсации стоимости путевок, за исключением туристических, выплачиваемой работодателя­ми своим работникам и (или) членам их семей, инвалидам, не работающим в данной органи­зации, в расположенные на территории Российской Федерации санаторно-курортные и оздо­ровительные учреждения, а также суммы полной или частичной компенсации стоимости путевок для детей, не достигших возраста 16 лет, в расположенные на территории Российской Федерации санаторно-курортные и оздоровительные учреждения, выплачиваемые за счет средств работодателей, оставшихся в их распоряжении после уплаты налога на доходы организаций и зая­витель подтвердил документально отнесение затрат по приобретенным путевкам на прочие расходы, то означенные суммы компенсаций в налогооблагаемую базу по налогу на доходы физических лиц не подлежат включению, что в свою очередь свидетельствует об отсутствии у общества обязанности налогового агента удерживать с таких выплат работников НДФЛ и перечислять его в бюджет.

Отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика в части признания недействительным решения налогового органа по эпизоду, связанному с доначислением налога на добавленную стоимость в размере 79284 рублей, пеней в размере 11587 рублей; соответствующих санкций на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в размере 15857 рублей, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку суммы возмещения по оплате коммунальных платежей, полученные арендодателем от арендаторов, не являются доходом арендодателя, так как в данном случае не осуществляется перепродажа этих услуг арендаторам, а компенсируются затраты, то сумма возмещения коммунальных расходов в силу статьи 146 НК РФ не является объектом обло­жения налогом на добавленную стоимость, и как следствие налогоплательщик (арендатор) не имеет права включить такие суммы налога в состав налоговых вычетов по НДС.

Не соглашаясь с судом первой инстанции в части признания правомерным доначисления сумм налога на добавленную стоимость по операциям возмещения арендодателю коммунальных услуг, ООО «Ареал» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в названной части отменить.

В обоснование своей позиции общество отмечает, что оплата обществом потребленной электроэнергии является уплатой части арендной платы, а НДС, перечисленный им арендодателю с названной части арендной платы, подлежит возмещению. Кроме того, налогоплательщик отмечает, что поскольку арендодатель в счете-фактуре выделил НДС, то в силу положений пункта 5 статьи 173 НК РФ он обязан был его уплатить в бюджет, и как следствие, общество по указанной налогооблагаемой НДС операции в силу статей 171, 172 НК РФ приобрело право на применение налоговых вычетов по указанным операциям в размере НДС, выделенном контрагентом в таком счете-фактуре.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу общества налоговый орган выражает свое несогласие с позицией заявителя, поскольку по условиям договора аренды стоимость коммунальных услуг в состав арендной платы не включена. Суммы возмещения, полученные от арендатора, не являются доходом арендодателя, так как компенсируют приобретенные им самим услуги, а, следовательно, перепродажа этих услуг арендатору не осуществлялась, что свидетельствует о неправомерном выставлении арендодателем счета-фактуры на коммунальные услуги, а арендатор соответственно не имеет права на вычет сумм налога на добавленную стоимость, оплаченного по таким счетам.

В апелляционной жалобе налоговый орган выражает свое несогласие с судом первой инстанции в том, что выплаты общества, осуществленные в качестве компенсаций работникам в 2007 году за санаторно-курортное лечение их и членов их семей, не подлежат включению в налогооблагаемую базу по НДФЛ.

Анализируя пункт 9 статьи 217 НК РФ, налоговый орган в апелляционной жалобе приходит к выводу, что если организация компенсирует стоимость путевок за счет чистой прибыли или фонда страхования, и путевки не являются туристическими, а предназначены для отдыха в профилакториях-санаториях, находящихся в России, то у ее работников не возникает объекта налогообложения НДФЛ, а у организации -   обязанностей налогового агента. Но поскольку у общества с 2005г. по 2007г. отсутствует прибыль (у организации в названных периодах убытки), то налоговый орган заключает, что обществом в 2007 году не соблюдены условия, предусмотренные пунктом 9 статьи 217 НК РФ, а налоговым органом правомерно доначислен налог на доходы физических лиц в размере 1 364 руб., штрафа в размере 272,8 руб., пени в размере 240,28 руб., за не включение в 2007 г. в налогооблагаемый доход работникам Малышевой Г. Г. и Пустовой Н.А. означенных компенсационных выплат.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.03.2009 по делу №  А70-421/2009 в части и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель налогового органа также пояснил, что в стоимость аренды стоимость коммунальных услуг не входит, но материалами дела это подтвердить невозможно, поскольку общество в материалы дела представило лишь счета-фактуры на услуги электроэнергии, оказываемые ОАО «Тюменский бройлер», но между тем представитель инспекции указала, что в договоре аренды стороны возмещение коммунальных услуг не предусмотрели.

От представителя налогового органа в судебном заседании поступило устное ходатайство о приобщении к материалам дела приложения № 2 к договору аренды от 01.07.2006.

Означенный документ принят судом в материалы дела в качестве доказательства в порядке абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу налогового органа не представил, своего представителя в судебное заседание не направил.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрел апелляционные жалобы лиц, участвующих в деле, в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от сторон не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части признания решения налогового органа недействительным в части доначисления налога на доходы физических лиц в размере 1 364 руб., штрафа в размере 272,8 руб., пени в размере 240,28 руб., а так же в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика по эпизоду, связанному с доначислением обществу НДС по операциям возмещения заявителем в адрес арендодателя расходов по коммунальным услугам.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционные жалобы, отзыв налогового органа на жалобу общества, выслушав представителя инспекции, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В отношении налогоплательщика проведена выездная налоговая проверки, по резуль­татам которой составлен акт № 13-23/34 от 14.10.2008 года. На основании акта и материалов налоговой проверки принято решение № 13-29/46 о привлечении к ответственности за со­вершение налогового правонарушения от 19.11.2008 года.

Означенным решением общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде штрафа за неудержание и неперечисление НДФЛ в размере 383 руб., и предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 18 009 руб., в том числе, за неполную уплату  НДС - штраф в сумме 14 284 руб., ЕНВД - штраф в сумме 3 815 руб.

Также обществу оспариваемым решением предложено удержать с физических лиц и перечислить в бюджет НДФЛ в размере 1 915 руб., а также перечислить выявленную по результатам проверки недоимку в размере 187 420 руб., в том числе: по НДС в сумме 153 574 руб.; по ЕНВД в сумме 19 074 руб.; по ЕСН в сумме 14 772 руб.

Кроме того, обществу предложено перечислить пени за несвоевременную уплату налогов в размере 27 450 руб., в том числе,: НДС - в сумме 23 270 руб.; по ЕНВД - в сумме 3 772 руб.; по НДФЛ - в сумме 408 руб.

Считая, что вынесенное налоговым органом решение является частично незаконным и необоснованным, общество обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании его недействительным в части.

Решением от 18.03.2009 по делу №  А70-421/2009 суд первой инстанции требования налогоплательщика удовлетворил в вышеозначенной части.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене в обжалуемой сторонами части, апелляционные жалобы лиц, участвующих в деле – удовлетворению, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что между заявителем ООО «Ареал» и ЗАО «Тюменский бройлер» был заключен договор на аренду помещений. ЗАО «Тюменский брой­лер» (арендодатель) выставило ООО «Ареал» счета-фактуры на услуги (вода, тепло, канали­зация, электроэнергия).

Обращаясь с заявлением в суд, общество указало, что оплата потребленной электроэнергии является уплатой части арендной платы, а налог на добавленную стоимость, перечисленный им арендодателю с названной части арендной платы, подлежит возмещению.

Суд первой инстанции не согласился с позицией заявителя, указав при этом, что так как суммы возмещения по оплате коммунальных платежей, полученные арендодателем от арендаторов, не являются доходом арендодателя, поскольку в данном случае не осуществляется перепродажа этих услуг арендаторам, то сумма возмещения коммунальных расходов в силу статьи 146 НК РФ не является объектом обло­жения налогом на добавленную стоимость, и как следствие налогоплательщик (арендатор) не имеет права включить такие суммы налога в состав налоговых вычетов по НДС.

Апелляционная коллегия находит означенный вывод суда первой инстанции ошибочным исходя из следующего.

В силу статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (в редакции названной статьи действовавшей с 01.01.2006 условие об оплате товаров было исключено), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Согласно статье 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Из анализа материалов дела апелляционный суд усматривает, что коммунальные услуги, потребленные обществом, были оплачены на основании счетов-фактур,