Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2009 по делу n А70-6090/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

акты и справки, подписанные ООО «НП-Строй» в одностороннем порядке, заключение строительно-технической экспертизы (внесудебная экспертиза) ООО «БУР-Сервис» от 30.04.2008 № 86-СТЭ, согласно которому работы, выполненные на объекте строительства «Открытая плоскостная спортивная площадка на территории МОУ школа № 17, мкр «7а» г. Тобольска», соответствуют требованиям и условиям государственного контракта № 261-ТСЗ в полном объеме, а также протокол процедуры приема-передачи объектов завершенного строительства от 29.04.2009 № 01/2904, утвержденный ООО «БУР-Сервис».

При этом представители истца возражали против приобщения перечисленных доказательств к материалам дела как на основании процессуальных норм (непредставление данных доказательств суду первой инстанции), так и по существу содержащейся в доказательствах информации.

Так, представители МУП «Тобольскстройзаказчик» отрицали факт получения актов формы КС-2 и справок формы КС-3, в связи с их вручением неуполномоченному на получение корреспонденции от имени истца сотруднику (Шабиевой), не соглашались с выводами, изложенными в заключении строительно-технической экспертизы от 30.04.2008 и протоколе  процедуры приема-передачи объектов завершенного строительства от 29.04.2009, ссылаясь при этом на заинтересованность экспертной организации (по утверждению истца, ООО «БУР-Сервис» является аффилированным лицом ответчика), а также на отсутствие упоминания о проведении экспертизы от 30.04.2008 в переписке сторон.

Как следует из материалов дела, названные доказательства суду первой инстанции подателем жалобы представлены не были.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «НП-Строй» пояснил, что ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не усматривал необходимости в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, которые были представлены суду апелляционной инстанции, в связи с тем, что ответчик надеялся на проверку судом первой инстанции заявления о фальсификации дополнительного соглашения от 06.12.2007 № 1 в порядке статьи 161 АПК РФ, и не рассчитывал, что в судебном заседании 04.02.2009 будет объявлена резолютивная часть решения.

Кроме того, полагал, что дополнительные доказательства появятся в рамках проверки, проводимой правоохранительными органами по заявлению ООО «НП-Строй» о пресечении преступной деятельности Скороходова О.В. (руководителя истца) и возбуждении в отношении него уголовного дела.

  Однако названные доводы не могут расцениваться в качестве уважительных причин невозможности предоставления суду первой инстанции дополнительных доказательств, которые могли быть представлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции и впоследствии были представлены суду апелляционной инстанции.

В судебном заседании 04.02.2009 ответчиком суду первой инстанции заявлено о невозможности предоставления дополнительных доказательств. Однако ходатайства об отложении представитель ООО «НП-Строй» не заявил (протокол судебного заседания от 04.02.2009).

Доводы апелляционной жалобы о том, что представитель ООО «НП-Строй» заявлял суду первой инстанции о готовности представить в материалы дела дополнительные доказательства, в связи с чем ходатайствовал об объявлении перерыва в судебном заседании, не нашли подтверждения в материалах дела.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что суд первой инстанции в предварительном судебном заседании предлагал сторонам представить дополнительные доказательства в обоснование заявленных требований и возражений, однако дополнительные доказательства стороны не представили (протокол судебного заседания от 23.12.2008).

При этом суд апелляционной инстанции также учитывает, что ответчик в установленном порядке не заявлял судам первой и апелляционной инстанции о проведении строительной экспертизы.

Как правильно указал суд первой инстанции, заявление ООО «НП-Строй» о проведении строительно-технической экспертизы по встречному иску в рамках невозбужденного производства, является недопустимым и противоречащим положениям АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что ходатайство ответчика о назначении финансово-бухгалтерской экспертизы на стадии судебных прений обоснованно отклонено судом первой инстанции, поскольку в соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным, а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В нарушение положений части 2 статьи 268 АПК РФ  податель жалобы не указал уважительных причин невозможности представления дополнительных доказательств суду первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Отсутствие своевременного представления доказательств, касающихся факта выполнения порученных ответчику работ в полном объеме, суду первой инстанции и представление их только суду апелляционной инстанции (без обоснования уважительных причин невозможности предоставления указанных доказательств суду первой инстанции) расценивается судом апелляционной инстанции в качестве злоупотребления ответчиком предоставленными законом процессуальными правами.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает со злоупотреблением процессуальными правами (часть 2 статьи 41 АПК РФ), для ООО «НП-Строй» следуют в виде отказа судом апелляционной инстанции в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и рассмотрения обжалуемого судебного акта по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Изложенный вывод суда первой инстанции основан на положениях части 2 статьи 9 и части 2 статьи 268 АПК РФ и в полной мере соответствует сложившейся судебной практике (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.2009 № 9392/08).

Как следует из материалов дела, представленные в суд первой инстанции доказательства свидетельствуют о правомерности удовлетворения требования МУП «Тобольскстройзаказчик» к ООО «НП-Строй» о взыскании убытков в размере 7 076 326 руб. 88 коп.

В нарушение требований, установленных статьей 65 АПК РФ, статьями 720, 746, 753 ГК РФ, а также статьей 7 договора, ООО «НП-Строй» не представлены доказательства сдачи законченного строительством объекта приемочной комиссии в эксплуатацию, как не представлено и иных доказательств, подтверждающих факт передачи подрядчиком результата работ в полном объеме заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта выполненных работ в случае необоснованного уклонения заказчика от его подписания и при условии надлежащего уведомления заказчика о готовности работ.

Данная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Вместе с тем, акты сдачи-приемки выполненных работ, в том числе, подписанные ответчиком в одностороннем порядке суду первой инстанции не представлены.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы ООО «НП-Строй», изложенные в апелляционной жалобе, о невозможности составления односторонних актов сдачи-приемки работ в связи с тем, что работы выполнены  непосредственно на поверхности, а их результаты в осенне-зимний период скрыты под наледью и снежным покровом, вследствие их необоснованности.

Из материалов дела не усматривается, что МУП «Тобольскстройзаказчик» уклонялось от приемки результатов выполненных работ и подписания соответствующих актов.

Доказательств того, что генподрядчик надлежащим образом известил заказчика о завершении работ по договору и вызвал его для участия в приемке результата работ в порядке статьи 753 ГК РФ, судам первой и апелляционной инстанции также не представлено.

Кроме того, довод ответчика о выполнении работ в полном объеме в декабре 2007 года опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Письмом от 21.03.2008 № 633 истец напомнил ответчику, что акты приемки законченного строительством объекта не подписаны, государственный контракт  от 05.09.2007 № 261-ТСЗ не исполнен (т. 1, л.д. 52).

В письме от 17.03.2008 № 82/0308 ООО «НП-Строй» уведомило заказчика о том, что подрядчик безусловно и несмотря ни на что занят исполнением обязательств, в том числе, по государственному контракту от 05.09.2007 № 261-ТСЗ (т. 1, л.д. 127).

Кроме того, письмом от 08.05.2008 № 1082 МУП «Тобольскстройзаказчик» просило ООО «НП Строй» предоставить до 15.05.2008 график выполнения работ по восстановлению демонтированного ограждения и возобновления работ по недостроенным и не сданным в эксплуатацию объектам «Строительство плоскостных спортивных площадок г. Тобольск» (т. 1, л.д. 56).

Между тем, графики выполнения указанных работ, сторонами не согласованы. Доказательства направления таких графиков в ответ на письмо истца от 08.05.2008 № 1082 для согласования ООО «НП-Строй» в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Доводы подателя жалобы о том, что результат выполненных спорных работ имеет для истца потребительскую ценность и используется последним, не нашли подтверждения в материалах дела.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что исковые требования в части взыскания с ответчика 7 076 326 руб. 88 коп. убытков подлежат удовлетворению.

Между тем, удовлетворение заявленных требований не лишает ответчика права при условии соблюдения установленного ГК РФ порядка предъявления к приемке результата фактически выполненных работ обратиться с соответствующим заявлением об оплате фактически выполненных работ.

То обстоятельство, что риски ненадлежащего выполнения ответчиком обязательств по государственному контракту от 05.09.2007 №  261-ТСЗ застрахованы, на что ссылается ответчик в апелляционной жалобе, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку  при рассмотрении требования о расторжении контракта и возмещении убытков в виде неосвоенного аванса вопрос о страховании ответственности ООО «НП-Строй» не входит в предмет исследования по делу.

Истцом заявлено также требование о взыскании с ответчика пени за период с 01.01.2008 по 15.09.2008 в размере 1 325 873 руб. 88 коп. на основании пункта 11.2.1 контракта.

Как предусмотрено пунктом 11.2.1 контракта, за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных календарным графиком производства работ, генеральный подрядчик оплачивает заказчику неустойку в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки, но не более 10 % от общей стоимости работ.

При этом в силу пункта 4 статьи 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что поскольку правовым основанием для взыскания предусмотренной договором неустойки является положение договора, предусматривающее ответственность стороны за нарушение срока выполнения работ, установленного календарным графиком производства работ, а из указанного графика производства работ невозможно определить срок выполнения работ применительно к точному указанию периода времени с отражением соответствующего дня, месяца и года, пункт 11.2.1 контракта, устанавливающий ответственность стороны за нарушение гражданско-правового обязательство со ссылкой на календарный график производства работ, не порождает обязательств ответчика по оплате неустойки.

Таким образом, требование истца о взыскании неустойки удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы апелляционной жалобы о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях, выразившихся в том, что заявленные ООО «НП-Строй» ходатайства не были рассмотрены по существу, поскольку, как следует из материалов дела, результаты рассмотрения заявленных ответчиком ходатайств нашли отражение в протоколах судебных заседании, а также в итоговом судебном акте по настоящему делу.

  Таким образом, оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 09 февраля 2009 года по делу № А70-6090/2008 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.         Апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «НП-Строй» оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 февраля 2009 года по делу № А70-6090/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный