Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2009 по делу n А70-9414/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

проживания в общежитии включена стоимость коммунальных услуг, суд апелляционной инстанции не принимает как недоказанный.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие оснований для принятия оспариваемого ненормативного акта.

В материалах дела имеются документы, содержащие сведения о стоимости проживания в общежитии (за 1 сутки), которая вводится в действие с 01.01.2007 (л.д.45); стоимость проживания в общежитии для ИТР «Факел» с 01.01.2007 (за 1 сутки) (л.д.46), из которых не следует, что в стоимость проживанию включены еще какие-либо суммы кроме проживания.

Из расчета стоимости проживания в общежитии ОИ «Омскгазтехнология» на 2007 год, на который ссылается налоговый орган (л.д.47-48), также не следует, что в нее включена сумма коммунальных платежей, платежей за текущий ремонт, и прочие расходы.

То обстоятельство, что расчет стоимости проживания в сутки осуществляется исходя из расходов на содержание, в том числе коммунальных расходов, свидетельствует только об установлении налогоплательщиком экономически оправданных цен на проживание, но не о том, что, оплачивая проживание, физические лица оплачивают, в том числе коммунальные услуги и прочие платежи.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих об оплате физическими лицами в составе платы за проживание коммунальных и иных платежей, в материалах дела не имеется.

Напротив, как следует из отзыва налогоплательщика на апелляционную жалобу, в общежитии, расположенном по адресу: г.Омск, ул.Коммунальная, д.8, установлены счетчики водопотребления, водоотведения и счетчики учета потребления электроэнергии. В конце месяца показания счетчиков, согласно справке о затратах на водопотребление и водоотведение и справке о расходе электроэнергии по ОИ «Омскгазтехнология» за 2007 год направляли в службы, оказывающие коммунальные услуги, которые, в свою очередь, выставляли в адрес филиала ОИ «Омскгазтехнология» счета-фактуры на оплату услуг.

Данные обстоятельства налоговым органом не оспариваются.

Уплаченный Обществом продавцу НДС по общежитию в отношении коммунальных услуг к возмещению из бюджета не предъявлялся, а относился на расходы по общежитию по счету 29.3.

У налогового органа в ходе проверки имелась возможность проверить эти обстоятельства, запросив у Общества соответствующие документы.

Что касается ссылки Инспекции на отсутствие у налогоплательщика раздельного учета операций облагаемых и необлагаемых НДС, то суд апелляционной инстанции также считает правильными выводы суда первой инстанции в этой части.

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положением настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Пункт 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 указанной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

В силу абзаца седьмого пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Таким образом, Налоговым кодексом Российской Федерации определены правовые последствия отсутствия раздельного учета операций облагаемых НДС и необлагаемых НДС, только для операций, облагаемых НДС, то есть правовые последствия возникают в отношении применения вычетов по НДС.

Каких-либо правовых последствий отсутствия раздельного учета для применения льготы, предусмотренной статье 149 Налогового кодекса Российской Федерации, законом не установлено. Как не является наличие раздельного учета и условиям для использования рассматриваемой льготы по НДС.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы об отсутствии в учетной политике критериев раздельного учета операций, подлежащих обложению НДС, и операций, не подлежащих обложению НДС.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, налогоплательщик фактически ведет раздельный учет НДС по операциям, облагаемым и не облагаемым этим налогом, определяя сумму налоговых вычетов в порядке, предусмотренном пунктом  4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобу не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2009 по делу № А70-9414/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов

Н.А. Шиндлер