Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2015 по делу n А75-11236/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок, для их подтверждения заказчик может назначить квалифицированную комиссию, которая составит соответствующий акт по фиксированию дефектов и недоделок и их характера без участия подрядчика.

В нарушение указанного пункта, акт от 18.04.2014 составлен истцом в одностороннем порядке, в отсутствие подписи со стороны ООО «Альянс». При этом в материалах дела отсутствуют доказательства извещения подрядчика о времени и месте проверки работ, равно как и доказательства его уклонения и подписания данного акта, а также доказательства направления (вручения) указанного акта подрядчику.

При этом суд апелляционной инстанции критически оценивает представленные в дело письма заказчика № 525 от 25.04.2014 и № 772 от 09.07.2014, поскольку они не содержат надлежащих отметок о вручении и направлении указанных писем в адрес ответчика, а ответчик их получение отрицал.

Тем более, что сведений о том, что заказчиком принималось решение о создании комиссии и комиссионном обследовании результата работ в связи с отказом подрядчика от явки и подписания акта (в соответствии с пунктом 10.3. договора) в материалах дела также не имеется.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что акт от 18.04.2014 не содержит описания выявленных недостатков их характер, в том числе виды и объемы работ, не содержит суждений относительно причин их возникновения, доказательств (в том числе фото, видеосъемки) фиксирующих состояние обследуемого объекта по состоянию на 18.04.2014 в дело не представлено.

Поэтому данный акт не является достоверным доказательством выявления недостатков выполненных работ и их вида.

Кроме того, ответчик сослался на то, что недостатки в выполненных им работах возникли по вине самого заказчика, что исключает ответственность ООО «Альянс» по правилам пункта 2 статьи 755 ГК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 755 ГК РФ, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В целях  установления наличия / отсутствия недостатков в выполненных ответчиком работах и (при наличии таковых) причин их возникновения определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 02.02.2015 назначена  судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту закрытого акционерного общества «Региональный институт независимой экспертизы в строительстве» Климину Дмитрию Геннадьевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1.      Определить фактическую интенсивность движения и вертикальные нагрузки на дорожную одежду путепровода через железную дорогу в г. Пыть-Ях.

2.      Соответствует ли конструкция дорожной одежды на подходах к мосту и проезжей части моста фактической интенсивности движения.

3.      Определить причины деформации и разрушения дорожной одежды и нарушения целостности деформационного шва.

В соответствии с выводами, изложенными в экспертном заключении  № 47-11.2015/4, на момент обследования интенсивность движения на объекте превышает расчетную интенсивность движения над проектной в четыре раза и на летний период в шесть раз. Конструкция дорожной одежды, заложенная в проект «Капитальный ремонт путепровода через железную дорогу в г. Пыть-Ях» шифра 6-А-02/2012, изготовитель ООО «Вавилон» и выполненная обществом с ограниченной ответственностью инженерно-производственный центр «Альянс» не соответствует фактической интенсивности движения. Осевые вертикальные нагрузки на дорожную одежду путепровода через железную дорогу в г. Пыть-Ях, зафиксированные на момент обследования, превышают допустимые на 30 процентов.

Также экспертом сделан вывод, что причиной деформации и разрушения дорожной одежды и нарушения целостности деформационного шва является ускоренный естественный износ, связанный со сверхнормативной осевой нагрузкой (превышение на 30%) и повышенной в 4 раза интенсивностью движения на момент обследования и в 6 раз по расчетам на летний период. Путепровод, отнесенный в задании на проектирование к дорогам III категории, фактически воспринимает движение транспорта соответствующее дорогам категории IА – автомагестраль.

Таким образом, экспертом сделан вывод о наличии в дорожном покрытии недостатков, появление которых обусловлено ускоренным естественным износом, связанным со сверхнормативной осевой нагрузкой (превышение на 30%) и повышенной в 4 раза интенсивностью движения на момент обследования и в 6 раз по расчетам на летний период.

Таким образом, ответчиком представлены доказательства неправильной эксплуатации дорожного покрытия, не соответствующего  технической документации, предоставленной заказчиком.

Истец доказательств, опровергающих заключение эксперта, не представил.

Экспертное заключение, хотя и содержит ряд неясностей, но в целом позволяет осуществить проверку выводов эксперта с помощью приведенной расчетной части.

Доводы о том, что в расчете использованы максимальные массы  груженого транспорта, не  содержат нормативных ссылок на необходимость использовать в расчете нормативной нагрузке недогруженный транспорт.

Тем более, что расчет производился экспертом на основании натурных наблюдений за транспортом, зафиксированных в отчете.

Кроме того, риск последствий ненадлежащего процессуального поведения лежит на самом истце.

Так, в суде первой инстанции истец устно заявлял ходатайство о проведении экспертизы, при этом из устного ходатайства нельзя было установить даже то, о какой экспертизе – повторной или дополнительной ходатайствует представитель истца, так как представитель просил назначить и повторную и дополнительную экспертизу.

Вопросы для этой экспертизы представитель не сформулировал.

МКУ «УКС г. Пыть-Ях» не были указаны наименование экспертной организации, фамилия имя, отчество и профессиональные данные экспертов, которым, по его мнению, следовало поручить проведение очередной экспертизы.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса). Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Между тем суду апелляционной инстанции соответствующее ходатайство не заявлено.

В апелляционной жалобе истец вновь лишь критикует предоставленное  в дело экспертное заключение.

Поэтому у суда апелляционной инстанции также отсутствуют основания для проведения повторной или дополнительной экспертизы (часть 2 статьи 9 АПК РФ)

Учитывая то, что суд апелляционной инстанции не может признать представленное в дело заключение недостоверным, оснований для удовлетворения иска не имеется.

В отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами, изложенными в экспертном заключении № 47-11.2015/4 о выявлении в выполненных ответчиком работах недостатков, появление которых обусловлено ускоренным естественным износом, связанным со сверхнормативной осевой нагрузкой (превышение на 30%) и повышенной в 4 раза интенсивностью движения на момент обследования и в 6 раз по расчетам на летний период.

Указанное по правилам пункта 2 статьи 755 ГК РФ исключает возможность возложения на ООО «Альянс» ответственности по обязанию устранить недостатки в выполненных им работах.

Следовательно, отказав в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы жалобы о том, что в связи с неполнотой экспертного заключения у суда отсутствовали основания для возложения расходов на экспертизу на истца, судом также отклоняются.

Во-первых, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что несмотря на наличие недостатков, заключение, представленное в дело позволяет осуществить проверку его достоверности и не содержит грубых противоречий, которые бы исключали его доказательственное значение.

Во-вторых, из положений статей 109 - 110 АПК РФ следует, что выплата вознаграждения не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения требованиям, предъявленным судом, в том числе требованиям достоверности.

Такой подход соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.04.2011 N 15659/2010 по делу N А08-8887/2009-30.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.05.2015 по делу № А75-11236/2014  суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба МКУ «УКС г. Пыть-Ях» удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 № 139, не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку МКУ «УКС г. Пыть-Ях» при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 мая 2015 года по делу № А75-11236/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8578/2015) муниципального казённого учреждения «Управление капитального строительства города Пыть-Ях» -  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова

Н.А. Шарова