Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2015 по делу n А46-4653/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

услуг отдельными видами юридических лиц» установлено, что в случае, если в течение трёх месяцев со дня вступления в силу настоящего Федерального закона заказчики, указанные в пунктах 1 - 3 части 2 статьи 1 данного Федерального закона (за исключением заказчиков, указанных в частях 5 - 8 настоящей статьи), не разместили в порядке, установленном данным Федеральным законом, утвержденное положение о закупке, такие заказчики при закупке руководствуются положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя) до дня размещения утверждённого положения о закупке.

Таким образом, перечисленные выше организации, в случае отсутствия у них размещенного в установленном порядке положения о закупках товаров, работ, услуг, обязаны осуществлять закупки в установленном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» порядке.

При этом АО «Газпромнефть-Транспорт» относится к субъектам, перечисленным в части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», что лицами, участвующими в деле (и в том числе заявителем), не оспаривается, в связи с чем, обязано соблюдать сформулированное выше требование.

Вместе с тем, административным органом в ходе административного производства по делу установлено, что при осуществлении открытого отбора организации, способной выполнить поставку полуприцепов-цистерн для нужд Отделений ОАО «Газпромнефть-Транспорт» (извещение № 4-0034-052-14), АО «Газпромнефть-Транспорт» не руководствовалось требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и неправомерно определило порядок проведения закупки в форме открытого отбора.

Указанное обстоятельство подтверждается представленным в материалы дела решением от 02.10.2014 № 223ФЗ-116/14 по результатам рассмотрения жалобы ЗАО «Сеспель» на действия АО «Газпромнефть-Транспорт» (т.1 л.д.18-23), а также протоколом об административном правонарушении от 16.01.2015 по делу № АК520-14 (т.1 л.д.48-51), и не опровергнуто заявителем.

Таким образом, учитывая, что доказательства размещения Обществом в установленном частью 4 статьи 8 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» порядке положения о закупках товаров, работ, услуг в АО «Газпромнефть-Транспорт» в материалах дела также отсутствуют, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что наличие в действиях АО «Газпромнефть-Транспорт» события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 7.32.3 КоАП РФ и состоящего в нарушении установленного порядке проведения закупок в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя), подтверждается материалами дела и заявителем не опровергнуто.

При этом доводы Общества, заявлявшиеся им в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и приведенные в апелляционной жалобе, о том, что в силу положений пункта 2 части 2.1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» деятельность АО «Газпромнефть-Транспорт» не входит в сферу регулирования данного федерального закона, поскольку Общество не оказывает услуги и не реализовывает товары в адрес ОАО «Газпром» на сумму, составляющую более чем пять процентов суммы выручки за предыдущие четыре квартала от всех видов осуществляемой деятельности, обоснованно отклонены судом первой инстанции, как не свидетельствующие об отсутствии в действиях заявителя события вменяемого ему административного правонарушения, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 части 2.1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» его действие действительно не распространяется на юридические лица, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности не превышает пятьдесят процентов, на их дочерние хозяйственные общества и дочерние хозяйственные общества последних, в том числе, на дочерние хозяйственные общества субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, если выручка от закупки товаров, работ, услуг основными хозяйственными обществами и их иными дочерними хозяйственными обществами составляет не более чем пять процентов суммы выручки за предыдущие четыре квартала от всех видов осуществляемой ими деятельности, информация об объёме которой размещена в единой информационной системе.

Таким образом, для исключения АО «Газпромнефть-Транспорт» из числа субъектов, обязанных выполнять требования Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», необходимо установить объем выручки Общества за предыдущие четыре квартала от всех видов осуществляемой ими деятельности, информация об объёме которой размещена в единой информационной системе, а также то, какую часть от этого объема составляет выручка от закупки товаров, работ, услуг.

Порядок размещения на официальном сайте (zakupki.gov.ru) информации, предусмотренной частью 2.1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и требования к такой информации устанавливаются Правительством РФ.

Информация об объёме выручки от регулируемых видов деятельности размещается на официальном сайте (zakupki.gov.ru) в соответствии с постановлением Правительства РФ от 11.06.2013 № 494 «Об утверждении Положения о размещении на официальном сайте информации об объёме выручки отдельных видов юридических лиц и требованиях к такой информации» (далее – Положение).

Пунктом 2 Положения определено, что информация об объёме выручки размещается в общедоступной части официального сайта после подписания документа, содержащего информацию об объёме выручки, квалифицированным сертификатом ключа проверки электронной подписи лица, уполномоченного на размещение на официальном сайте информации об объёме выручки от имени юридического лица, в закрытой части официального сайта, доступ в которую осуществляется с помощью указанной электронной подписи, после прохождения регистрации на официальном сайте в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на ведение официального сайта.

Информация об объёме выручки считается размещённой на официальном сайте надлежащим образом после размещения в соответствии с пунктом 2 Положения в общедоступной части официального сайта документа, предусмотренного пунктами 8-10 Положения (пункт 11 Положения).

В то же время судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается, что соответствующая информация Обществом в описанном выше порядке не размещена.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Обществом не соблюдены предусмотренные законодательством условия исключения субъектов хозяйственной деятельности из числа субъектов, деятельность которых должна соответствовать требованиям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

При этом ссылки заявителя, приведенные в апелляционной жалобе, на то, что в данном случае соблюдение соответствующих условий не требует отдельного доказывания в силу положений статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (освобождение от доказывания обстоятельств, признанных сторонами), судом апелляционной инстанции отклоняются, как несостоятельные, поскольку в данном случае основания для вывода о том, что рассматриваемое обстоятельство признано административным органом, отсутствуют.

Довод подателя жалобы о том, что размещение или неразмещение на официальном сайте информации об объеме выручки хозяйствующим субъектом, чья выручка не превышает установленные законом пороговые значения, не влияет на достижение целей законодательства о закупках, поэтому не может служить основанием для распространения на лиц, не разместивших информацию, положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», также не может быть принят во внимание, поскольку основан на неправильном толковании норм права.

Так, в силу прямого указания пункта 2 части 2.1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» для целей определения субъектов хозяйственной деятельности, на которых распространяются требования рассматриваемого законодательства, может быть учтена только та информация об объеме выручки хозяйствующим субъектом, которая размещена на официальном сайте в единой информационной системе.

Как следствие, несоблюдение Обществом обозначенного условия свидетельствует о невозможности установления в отношении последнего соответствующего обстоятельства.

Таким образом, деятельность АО «Газпромнефть-Транспорт» находится в сфере действия Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», поскольку обратное заявителем не доказано.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 КоАП РФ выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу пункта 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В то же время, доказательства, свидетельствующие о невозможности соблюдения заявителем требований законодательства в сфере закупок, а также о том, что Обществом были предприняты все зависящие от него меры по предупреждению совершения указанного административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает установленным факт наличия в действиях заявителя состава вменяемого ему в вину административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьей 7.32.3 КоАП РФ.

Соблюдение процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности, а также наличие полномочий у административного органа на составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления о привлечении к административной ответственности правильно установлено судом первой инстанции и заявителем в рамках судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции не оспаривается.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, проанализировав содержание оспариваемого постановления и фактические обстоятельства совершения заявителем выявленного правонарушения, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. назначено административным органом в отсутствие для этого достаточных оснований, в связи с чем, оспариваемое постановление подлежит признанию незаконным и отмене в части наложения штрафа в размере 50 000 руб., на основании следующего.

Так, в силу положений части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершённого им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Следовательно, из буквального смысла изложенной правовой нормы следует, что минимальный размер наказания может быть увеличен только при наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, либо иных обстоятельств, влияющих на степень ответственности правонарушителя.

При этом в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Как усматривается из материалов дела, обжалуемым постановлением на заявителя наложен штраф по части 3 статьи 7.32.3 КоАП РФ в максимальном размере (100 000 руб. при минимальном размере 50 000 руб.).

В то же время в тексте постановления № АК520-14 от 13.03.2015 не указано, что в ходе производства по административному делу Службой выявлены какие-либо отягчающие ответственность Общества обстоятельства, которые приняты административным органом во внимание при назначении наказания.

При этом доводы ФАС России, изложенные в апелляционной жалобе, о том, что в ходе рассмотрения административного дела Службой также не установлено и смягчающих ответственность Общества обстоятельств, и о том, что при наложении на заявителя штрафа в размере 100 000 руб. административным органом учтен нанесенный ущерб охраняемым общественным отношениям, подлежат отклонению в силу следующего.

Из текста постановления не усматривается, что административным органом при его вынесении учитывалось данное обстоятельство. Более того, последнее не поименовано в статье 4.3 КоАП РФ в качестве отягчающего ответственность обстоятельства, перечень которых имеет закрытый характер.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что наказание должно быть назначено в минимальном размере, составляющем 50 000 руб.

Назначение штрафа оспариваемым постановлением в размере 100 000 руб. не соответствует критериям законности и обоснованности, поэтому подлежит признанию незаконным и отмене в соответствующей части.

В целом, доводы апелляционных жалоб основаны на неправильном толковании норм права, не соответствуют смыслу, придаваемому таким нормам сложившейся правоприменительной