Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2008 по делу n   А70-7160/25-2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 апреля 2008 года

                                           Дело №   А70-7160/25-2007

Резолютивная часть постановления объявлена  22 апреля 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 апреля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.,

судей  Сидоренко О.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-261/2008) прокурора Ленинского административного округа г. Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2007 по делу № А70-7160/25-2007 (судья Минеев О.А.),

принятое по заявлению прокурора Ленинского административного округа г. Тюмени

к обществу с ограниченной ответственностью «ЮМО»

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от прокурора Ленинского административного округа г. Тюмени – Марченко Т.В. (удостоверение № 119756 действительно до 15.08.2010, поручение № 8-08 от 18.02.2008);

от общества с ограниченной ответственностью «ЮМО» – Дробышев Д.Ю. (паспорт 7103 851349 от 25.03.2003, доверенность № 7 от 21.03.2008 действительна до 31.12.2008);

УСТАНОВИЛ:

Решением от 07.12.2007 № А70-7160/25-2007 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требования прокурора Ленинского административного округа г.Тюмени (далее по тексту -  прокурор, податель жалобы) о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ЮМО» (далее по тексту – ООО «ЮМО», Общество) к административной ответственности на основании части 4 статьи 14.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).  

В обоснование решения суд указал, что прокурором не подтвержден факт реализации Обществом в аптечном киоске лекарственных средств, отпуск которых разрешен только по рецепту врача. Нарушения пункта «а» и «в» Положения о лицензировании фармацевтической деятельности отсутствуют, следовательно, отсутствует факт грубого нарушения лицензионных требований и условий. То есть, оснований для привлечения Общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП нет.

Прокурор Ленинского административного округа г.Тюмени в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2007 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

При этом податель жалобы ссылается на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Проверкой установлено, что в аптечном киоске с 06.11.2007 по 09.11.2007 не ведется учет температурного режима и уровня влажности в помещении, где осуществляется хранение лекарственных препаратов; прибор учета – гигрометр в месте основного хранения лекарственных средств находится в неисправном состоянии.

Факт осуществления реализации в аптечном киоске ООО «ЮМО» лекарственных средств, не подлежащих реализации без рецепта врача, подтверждается регулярным поступлением данных лекарственных средств в аптечный киоск по накладным внутреннего перемещения; фармацевтом ООО «ЮМО» Нифталиевой О.Г. поступление лекарственный средств в аптечный киоск объяснено личными нуждами работников. Акт о проведении проверки от 09.11.2007, подтверждающий предоставление объяснений Нифталиевой О.Г., арбитражным судом первой инстанции необоснованно возвращен в Прокуратуру и не принят во внимание при вынесении решения.

По мнению подателя жалобы, не соответствуют действительности принятые арбитражным судом во внимание сведения, представленные ООО «ЮМО», о возврате поступивших в аптечный киоск лекарственных средств, не подлежащих реализации без рецепта врача, по накладным на возврат товаров. Сведения в отдельных накладных на возврат товаров не совпадают с данными, указанными в накладных на внутреннее перемещение.

ООО «ЮМО» согласно представленному в суд письменному отзыву считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представитель прокурора поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «ЮМО» поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. При этом представитель пояснил, что учет данных не производился из-за поломки гигрометра, по этой же причине не заполнялся журнал, что не является грубым нарушением условий лицензирования; доказательств продажи медицинских препаратов, требующих рецепт врача, в ходе проверки выявлено не было.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв установил следующие об­стоятельства.

ООО «ЮМО» имеет лицензию на осуществление фармацевтической деятельности № 99-02-005977 от 21.07.2005 сроком действия до 21.07.2010 в аптечном киоске по адресу: 625035, г.Тюмень, ул. Широтная, 80 (лист дела 34).

Прокуратурой Ленинского административного округа г.Тюмени совместно с Управлением Росздравнадзора по Тюменской области проведена проверка деятельности Общества по выполнению требований и условий лицензирования фармацевтической деятельности.

В ходе проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о лицензировании фармацевтической деятельности. Работником ООО «ЮМО» Нифталиевой О.Г. представлены накладные на поступивший в аптечный киоск для реализации товар, а именно следующие лекарственные препараты: регулон, ригевидон (накладная № 10 от 05.10.2007), флемоксин (накладные № 14 от 09.10.2007, № 22 от 19.10.2007), юнидокс Солютаб (накладная № 29 от 25.10.2007), постинор, новинет (накладные № 8 от 18.09.2007, № 7 от 15.09.2007), ксеникал (накладная № 5 от 11.09.2007), амосин, виагра, макропен, марвелон (накладная № 17 от 25.09.2007). Перечисленные лекарственные средства не подлежат реализации без рецепта врача. В нарушение пункта 2 статьи 32 Федерального закона «О лекарственных средствах» и пункта 1.4 Приказа Минздрава от 14.12.2005 № 785 «О порядке отпуска лекарственных средств» в аптечном киоске реализовывались лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача.

Проверкой также установлено, что в аптечном киоске с 06.11.2007 по 09.11.2007 не велся учет температурного режима и уровня влажности в помещении, где хранятся лекарственные препараты. Кроме того, в помещении аптечного киоска на момент проведения проверки гигрометр в месте основного хранения лекарственных средств находился в неисправном состоянии, что не позволяло объективно оценить параметры микроклимата в указанном помещении.

По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем прокурора Ленинского административного округа г.Тюмени 12.11.2007 в отношении ООО «ЮМО» возбуждено дело об административном правонарушении (лист дела 7-10), ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП, выразившемся в осуществлении предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией.

22.11.2007 прокурор обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП.

Решением от 07.12.2007 № А70-7160/25-2007 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении заявленного требования.

Данное решение обжалуется прокурором Ленинского административного округа г.Тюмени в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно части 4 статьи 14.1 КоАП осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. В примечании к статье указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Пункт 47 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) и статья 34 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (далее – Закон о лекарственных средствах) относят фармацевтическую деятельность к перечню видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия.

Согласно статье 2 Закона о лицензировании под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия при осуществлении фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416 (далее по тексту – Положение о лицензировании).

Пункт 5 Положения предусматривает, что осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами «а»  - «д» пункта 4 данного Положения о лицензировании.

Согласно подпункту «в» пункта 4 указанного Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности является соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей».

В пункте 2 статьи 32 Закона о лекарственных средствах установлено, что лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты; лекарственные средства, отпускаемые без рецепта врача, могут продаваться также в аптечных магазинах и аптечных киосках.

Выписанные по рецепту врача лекарственные средства подлежат отпуску аптеками и аптечными пунктами. Лекарственные средства в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденным Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 № 578, подлежат реализации всеми аптечными учреждениями (пункт 1.4 Приказа Минздравсоцразвития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785 «О порядке отпуска лекарственных средств»).

В ходе проверки выявлены нарушения пункта 2 статьи 32 Закона о лекарственных средствах и пункта 1.4 Приказа Минздрава от 14.12.2005 № 785 «О порядке отпуска лекарственных средств», что выразилось в реализации в аптечном киоске лекарственных средств, отпускаемых по рецепту врача.

Данный вывод проверяющими был сделан на основе анализа накладных на поступивший в аптечный киоск для реализации товар.

В судебном заседании суда первой инстанции 06.12.2007 представитель прокурора не смог пояснить что-либо по поводу того, проверялся ли факт реализации препаратов, а также факт наличия их в аптечном киоске на момент проверки.

Представитель ООО «ЮМО» отметил, что данные обстоятельства при проверке не выяснялись.

Согласно объяснениям представителя Общества Дробышева Д.Ю. от 12.11.2007 (лист дела 11) «в связи с объемом продукции, распределяемой головной аптекой по остальным, в том числе и в торговый киоск по адресу: ул. Широтная, 80, возможен отпуск товара не по заявке. После обнаружения происходит возврат этого товара и составляются акты».

В отзыве на апелляционную жалобу указано, что возврат ошибочно перемещенных в аптечный киоск лекарственных средств в аптеку № 1 осуществлялся в день поступления их в аптечный киоск, таким образом, лекарственные средства не только не реализовывались, но и не хранились в нем.

Имеющиеся в деле накладные (лист дела 37-51, 59-66) подтверждают позицию Общества. Так, например: препарат Юнидокс Солютаб таб 100мг (2 уп.), поступивший в аптечный киоск по накладной № 29 от 25.10.2007 (лист дела 37), возвращен в аптеку № 1 по накладной № 6 от 25.10.2007 (лист дела 62);    

препарат Ксеникал капс. 120мг (2 уп. по цене 2070 руб. и 3990 руб.), поступивший в аптечный киоск по накладной № 5 от 11.09.2007 (лист дела 39), возвращен в аптеку № 1 по накладной № 1 от 12.09.2007 (лист дела 64);

препарат Постинор таб. 0,75мг №2 (3 уп. по цене 197 руб.), поступивший в аптечный киоск по накладной № 8 от 18.09.2007 (лист дела 42), возвращен в аптеку № 1 по накладной № 3 от 18.09.2007 (лист дела 63).

На основании представленных документов суд пришел к правомерному выводу, что при проверке не выяснялся факт реализации препаратов, а также факт наличия их в аптечном киоске. Наименование, цена, количество, а также заводская серия лекарственных средств в накладных на возврат товара совпадают с аналогичными сведениями, содержащимися в накладных на поступление товара в аптечный киоск.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о несоответствии действительности принятых судом во внимание сведений о возврате поступивших в аптечный киоск лекарственных средств, не подлежащих реализации без рецепта врача, по накладным на возврат товаров, несостоятелен.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о недоказанности факта реализации в аптечном киоске лекарственных средств, отпуск которых разрешен только по рецепту врача, обоснован.

В ходе проверки также были установлены другие нарушения. Так, в постановлении от 12.11.2007 о возбуждении дела об административном правонарушении указано, что в аптечном киоске с 06.11.2007 по 09.11.2007 (на момент проведения проверки) не велся учет температурного режима и уровня влажности в помещении, где осуществляется хранение лекарственных