Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2015 по делу n А75-1643/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

силу указанной нормы права заказчик вправе по своему выбору определить способ защиты нарушенного права.

Как следствие, в арбитражном процессе заказчик обязан в силу статьи 65 АПК РФ доказать обоснованность своих возражений о ненадлежащем качестве выполненных и принятых работ, а также стоимость таких работ.

В данном случае суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованности своих возражений.

Данный вывод суда апелляционной инстанции основывается на следующем.

   Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При подписании актов формы КС-2 за август и сентябрь 2014 года ответчиком не были высказаны какие-либо замечания и претензии по качеству принятой работы истца.

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приёмки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Из претензии от 06.03.2015 следует, что после приёмки работ обнаружены отступления в ней от договора подряда  и иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приёмки (скрытые недостатки) и некачественно выполненные работы, а именно: работы выполнялись из некачественного (ненадлежащего) материала исполнителя, в частности, произведено устройство данного настила не из леса круглых хвойных пород, а из повреждённого – горелого леса.

            Таким образом, возражения ответчика по сути относятся к выявлению им после приёмки работ недостатков в этой работе, имеющих скрытый характер.

            Однако после принятия работ, начиная с 30.09.2014 по 06.03.2015, на протяжении более пяти месяцев после приёмки работ ответчиком не предъявлялись истцу какие-либо претензии относительно качества выполненной работы.

            Данная претензия предъявлена ответчиком истцу лишь после обращения последнего в суд с настоящим иском 18.02.2015 и принятии его судом первой инстанции к своему производству определением от 20.02.2015.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что до подачи истцом настоящего иска ответчик не возражал против требований истца по оплате стоимости выполненных работ в спорной сумме, напротив, предлагал согласовать график погашения задолженности в этой сумме.

            Наличие имеющихся в деле фотокопий, приложенных к акту осмотра от 25.04.2015, и представленных ответчиком в материалы дела (т. 1 л.д. 133-143), с учётом приведённых ответчиком доводов об использовании истцом горелого леса при выполнении работ, по мнению апелляционного суда, визуально не позволяет сделать вывод о том, что ответчик не мог при принятии работ не увидеть, какой материал был использован истцом в работе.

            Указанные ответчиком недостатки в работе истца нельзя считать скрытыми.

            Поэтому суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заявленные ответчиком недостатки к качеству выполненных истцом в рамках договора работ не носят скрытого характера и могли быть обнаружены при обычном осмотре объекта.

            Доказательств обратного ответчиком не представлено, а также того, что он,  осуществляя приёмку работ, принял работы без фактической проверки объёмов и качества работ, под влиянием обмана или заблуждения.

            Если же ответчик считает, что имели место скрытые недостатки и работа истцом действительно выполнена ненадлежащее, то в этом случае ответчик вправе был на основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ заявить о назначении судебной экспертизы в целях установления фактических обстоятельств спора, а именно: относительно качества выполненной истцом работы.

            В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

            Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ответчик реализовал предоставленное пунктом 5 статьи 720 ГК РФ право и ходатайствовал перед судом первой инстанции о назначении судебной строительно-технической экспертизы (т. 2 л.д. 1-2, 33-34).

            Суд первой инстанции отклонил данное ходатайство по той причине, считая, что

исходя из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований, имеющихся в деле доказательств достаточно для исследования и оценки доводов сторон, и проведение экспертизы является нецелесообразным, и кроме того, ответчиком не исполнена обязанность по внесению на депозитный счёт суда денежных сумм, необходимых для оплаты соответствующей работы эксперта.

            В апелляционной жалобе ответчик выразил несогласие с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении его ходатайства о назначении судебной экспертизы.

            При этом, ответчик не реализовал своё право на заявление аналогичного ходатайства в суде апелляционной инстанции в порядке части 3 статьи 268 АПК РФ, предусматривающей, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

            В связи с чем, ответчик в силу части 2 статьи 9 АПК РФ несёт риск наступления для себя неблагоприятных последствий вследствие несовершения процессуального действия в виде заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы в апелляционном суде.

            Поэтому суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении спора исходит из тех доказательств, которые представлены сторонами в обоснование своих требований и возражений, и  на основе которых судом первой инстанции принято обжалуемое решение.

            Ссылку в жалобе ответчика относительно невнесения им на депозитный счёт суда денежных средств для производства экспертизы ввиду несоблюдения судом первой инстанции норм процессуального права не принимает апелляционный суд по следующим основаниям.

            Инициатором ходатайства о назначении экспертизы выступил сам ответчик.

            К ходатайству ответчиком приложена копия информационного письма от 28.04.2015 № 2521  АНО «Центр Независимых Строительных Экспертиз» (т. 2 л.д. 3-5), содержащего информацию о стоимости проведения экспертизы в размере 450 000 руб.

            Соответственно, ответчику было известно о стоимости экспертизы, подлежащей уплате экспертам.

   Согласно положениям статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счёт арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счет арбитражного суда в равных частях.

  В случае, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы и вызове свидетелей, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств.

   Как разъяснено в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

 В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

            В силу названной нормы и разъяснений Пленума ВАС РФ необходимость установления судом конкретного срока внесения денежных средств на депозитный счёт суд возникает в случае, когда у суда отсутствует информация о размере вознаграждения экспертов, о кандидатурах самих экспертов, кому будет поручено проведение экспертизы, судом определяется перечень вопросов, подлежащих постановке перед экспертами.

            То есть, внесению на депозитный счёт суда предшествует, как правило, совершение судом ряда процессуальных действий, связанных с разрешением заявленного ходатайства о назначении экспертизы.

            Обязательным условием для назначения экспертизы является именно наличие на депозитном счету суда денежных средств для выплаты экспертам.

            В данном случае, ходатайство о назначении экспертизы заявлено ответчиком, которым в этом ходатайстве указаны конкретные кандидатуры экспертов, предложены вопросы для экспертов, а в письме экспертов прямо обозначена сумма стоимости экспертизы исходя из предлагаемых ответчиком вопросов.

            В связи с чем, для разрешения судом по существу данного ходатайства ответчик не обеспечил внесение на депозитный счёт суда денежных средств в размере, указанном экспертной организацией.

            В условиях, когда ходатайство фактически было заявлено ответчиком накануне (30.04.2015, 05.05.2015) назначенного судом первой инстанции судебного заседания на 06.05.2015 по рассмотрению требований истца, и при отсутствии доказательств внесения на депозитный счёт суда денежных средств для оплаты экспертизы, суд первой инстанции правомерно отклонил это ходатайство, учитывая, что в пункте 6 вышеназванного Постановления № 23 разъяснено, что экспертиза может быть назначена при согласии хотя бы одного лица, участвующего в деле, которое вносит на депозитный счёт суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

            Поэтому суд апелляционной инстанции не принимает данные доводы жалобы ответчика, отмечая также то, что, несмотря на отказ суда первой инстанции в назначении судебной экспертизы, ответчик не заявил подобного ходатайства на стадии апелляционного обжалования в целях подтверждения своих возражений против исковых требований.

            В отношении доводов ответчика о том, что истец был уведомлён о дате и времени проведения совместного комиссионного обследования объекта работ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Ответчик обратился к истцу письмом от 21.04.2015 № 01/0418 о создании двухсторонней комиссии (т. 1 л.д. 121) на стадии рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции.

Истец в письме от 22.04.2015 № 370 (т. 2 л.д. 58) сообщил ответчику о том, что его представителем будет главный инженер Уметбаев А.Г.

В своём письме ответчик даты проведения комиссионного обследования с 23 по 25 апреля 2015 года указал ориентировочно и предложил истцу определить своих представителей для участия в комиссии.

То есть, из текста письма ответчика безусловно не следует, что обследование будет в какую-либо конкретную дату и время.

Составление ответчиком акта осмотра 25.04.2015 имело место только с участием его представителей.

Сам по себе акт в отсутствие иных надлежащих доказательств некачественности работы истца не подтверждает данного факта, принимая во внимание составление акта ответчиком, заинтересованным лицом в рассматриваемом споре.

Таким образом, материалы дела не свидетельствуют о том, что истцом выполнены работы некачественно и в какой сумме стоимости этих работ в целях применения положений статьи 723 ГК РФ.

Обратного ответчиком суду не доказано.

            Поскольку требования истца были удовлетворены судом первой инстанции в полном объёме, суд первой инстанции правомерно отнёс на ответчика понесённые им расходы как по уплате государственной пошлины, так и на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб., в отношении которых в апелляционной жалобе не содержится никаких возражений.

            С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

          Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

            В связи с признанием Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» не подлежащим применению пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта» из резолютивной части решения исключается абзац третий с указанием на присуждение процентов за его неисполнение и не подлежит выдаче судом первой инстанции исполнительный лист на следующую часть обжалуемого решения:

«В случае неисполнения судебного акта взыскать общества с ограниченной ответственностью «СеверГазЭнергоСтрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Югра Транс Строй Лес» проценты