Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2015 по делу n А46-2341/2015. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 июля 2015 года

                                                          Дело №  А46-2341/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 июля 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Солодкевич Ю.М.,

судей Грязниковой А.С., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6216/2015) индивидуального предпринимателя Никитенко Владимира Владимировича на решение Арбитражного суда Омской области от 24.04.2015 по делу № А46-2341/2015 (судья Ярковой С.В.) по иску Департамента имущественных отношений Администрации города Омска (ОГРН 1025500748613, ИНН 5508001003) к индивидуальному предпринимателю Никитенко Владимиру Владимировичу (ОГРН 308554301100091, ИНН 552805306657) о признании одноэтажного кирпичного строения, общей площадью 53 кв.м, расположенного в г. Омске в 45 м северо-восточнее относительно 5-этажного дома, имеющего почтовый адрес: ул. 4-я Челюскинцев, дом 119, в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:040106:11050 самовольной постройкой и обязании освободить земельный участок путем демонтажа вышеуказанного объекта,

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Никитенко Владимира Владимировича - представителя Мешиной Т.В. по доверенности от 22.06.2015 сроком действия 1 год,

от Департамента имущественных отношений Администрации города Омска - представителя Глазковой Е.В. по доверенности № ДИО/19990 от 02.12.2014 сроком действия 1 год,

установил:

Департамент имущественных отношений Администрации города Омска (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Никитенко Владимиру Владимировичу (далее - предприниматель Никитенко В.В., предприниматель, ответчик) о признании самовольной постройкой объекта капитального строительства - одноэтажного кирпичного строения, общей площадью 53 кв.м, расположенного в г. Омске в 45 м северо-восточнее относительно 5-этажного дома, имеющего почтовый адрес: ул. 4-я Челюскинцев, дом 119, в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:040106:11050 и об обязании освободить названный земельный участок путем демонтажа собственными силами либо за счет собственных средств указанный самовольно возведенного объекта.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.04.2015 по делу № А46-2341/2015 заявленные Департаментом исковые требования удовлетворены. Суд признал самовольной постройкой объект капитального строительства - одноэтажное кирпичное строение, общей площадью 53 кв.м, расположенное в г. Омске в 45 м северо-восточнее относительно 5-этажного дома, имеющего почтовый адрес: ул. 4-я Челюскинцев, дом 119, в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:040106:11050 и обязал предпринимателя Никитенко В.В. освободить земельный участок с кадастровым номером 55:36:040106:11050 путем демонтажа собственными силами либо за счет собственных средств самовольно возведенного объекта - одноэтажного кирпичного строения, общей площадью 53 кв.м. Этим же решением с предпринимателя в доход федерального бюджета взыскано 6 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить его полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

            В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что в материалах дела не имеется документов, свидетельствующих о создании предпринимателем капитального сооружения (объекта недвижимости), следовательно, вывод суда первой инстанции о наличии у временного сооружения признаков самовольной постройки не основан на доказательствах. Делая вывод о самовольном занятии земельного участка с кадастровым номером 55:36:040106:11050, суд первой инстанции указывает на его предоставление по договору аренды № Д-Ц-1-63-2182. Дело рассмотрено в отсутствие ответчика, надлежащим образом не извещенного о месте и времени рассмотрения спора.

Департамент в письменном отзыве на апелляционную жалобу выразил несогласие с доводами ответчика.

Предприниматель Никитенко В.В. представил возражения на отзыв.

В судебном заседании представитель предпринимателя заявил ходатайство о приобщении к материалам дела технического отчета по результатам обследования технического состояния павильона по адресу: г. Омск, ул. 4-я Челюскинцев, павильон у автостоянки в Центральном административном округе г. Омска. В обоснование ходатайства представитель указал, что суду первой инстанции данный документ не был представлен, так как о перерыве в судебном заседании ответчик не был извещён.

Представитель Департамента возражал против удовлетворения ходатайства и приобщения отчёта к материалам дела, указав, что данный документ мог быть представлен в суд первой инстанции, кроме того, его содержание не подтверждает доводы, подлежащие доказыванию, точнее, опровергается имеющимся в деле градостроительным заключением.       

Представитель предпринимателя заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к жалобе документов: копии паспорта № 1523-2 временного сооружения и договора аренды № Д-Ц-1-63-2182 с соглашением о замене арендатора к нему.

Представитель Департамента возражал против удовлетворения ходатайства и приобщения паспорта к материалам дела, указав, что данный документ не был представлен в суд первой инстанции. Вопрос приобщения к материалам дела соглашения о замене арендатора представитель Департамента оставил на усмотрение суда.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. Указал, что договор аренды является действующим.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указал, что самовольное строительство капитального объекта подтверждается градостроительным заключением и постановлением о привлечении к административной ответственности, которые предпринимателем не оспорены. Иные доказательства истец представить не имеет возможности, тем более, что ответчик требования не оспаривал. Пояснил, что договор аренды действует под временный объект.

            В приобщении к материалам дела технического отчета, копии паспорта № 1523-2 временного сооружения, соглашения о замене арендатора к имеющемуся в материалах дела договору аренды отказано, поскольку ответчик не обосновал невозможность их представления суду первой инстанции по уважительным причинам, как того требует абзац 1 части 2 статьи 268 АПК РФ, пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

            Довод ответчика о том, что он не мог представить названные выше документы в связи с ненадлежащим извещением о месте и времени рассмотрения спора, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

            Из материалов дела усматривается, что представитель ответчика получил копию определения суда первой инстанции от 24.03.2015 о назначении судебного разбирательства на 16.04.2016, в котором в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) был объявлен перерыв до 23.04.2015, когда объявлена резолютивная часть обжалуемого решения. При таких обстоятельствах ответчик является надлежащим образом извещенным в соответствии с требованиями статей 121, 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения спора и должен был самостоятельно предпринимать меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда первой инстанции в сети Интернет. Доказательств, свидетельствующих о том, что информация о перерыве в судебном заседании была недоступна, и что ответчик объективно не мог узнать о времени и месте продолжения судебного заседания, и обеспечить явку своего представителя, не имеется.

                Документы возвращены представителю в судебном заседании.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и установил, что исковые требования мотивированы тем, что на земельном участке, предоставленном в аренду для целей не связанных размещением капитального объекта, возведен такой объект, доказательством чего, по мнению истца, являются представленные акт проверки целевого использования земельного участка от 19.10.2014, градостроительное заключение Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска от 14.03.2014 № 1569-сс «О градостроительных условиях использования земельного участка, расположенного ориентировочно в 40 м по направлению на юго-запад относительно здания по улице 4-я Челюскинцев, 70 в Центральном административном округе города Омска», постановление № 692-14 от 30.12.2014 по делу об административном правонарушении в отношении предпринимателя Никитенко В.В.

В качестве правового обоснования истец сослался на статью 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статьи 60, 76 Земельного кодекса Российской Федерации (далее – ЗК РФ).

            Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в полном объеме, исходил из того, что создание ответчиком объекта недвижимости на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, является достаточным основанием для признания такого объекта самовольной постройкой, для освобождения земельного участка под ней и сносе объекта.

            Удовлетворение исковых требований послужило основанием для подачи предпринимателем апелляционной жалобы, при оценке доводов которой и доводов Департамента, суд апелляционной инстанции учел следующее.

            В силу статьи 11 ГК РФ и статьи 4 АПК РФ защите подлежит нарушенное или оспоренное право, или законный интерес.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом.

В свою очередь, способы защиты гражданских прав предопределяются правовыми нормами, регулирующими конкретное правоотношение.

            В соответствии с пунктом 1 статьи 222 ГК РФ, на которую сослался Департамент, самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

            Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи (пункт 2 статьи 222 ГК РФ).

            В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» разъяснено, что положения статьи 222 ГК РФ не распространяются на отношения, связанные с созданием самовольно возведенных объектов, не являющихся недвижимым имуществом, а также на перепланировку, переустройство (переоборудование) недвижимого имущества, в результате которых не создан новый объект недвижимости.

            В соответствии с пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации к объектам капитального строительства относятся здания, строения, сооружения, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, на которые в соответствии с пунктом 17 статьи 51 названного Кодекса разрешение на строительство не требуется.

            Согласно пункту 1 статьи 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

            По смыслу пункта 1 статьи 130 ГК РФ основанием для отнесения зданий и сооружений к числу недвижимых вещей является наличие прочной связи объекта с землей и невозможность перемещения их без несоразмерного ущерба назначению.

            Наличие прочной связи с землей должно обосновываться техническими характеристиками, конструктивными особенностями исполнения, видам использованных материалов, подведением коммуникаций, свидетельствующими о капитальности строения.

            Предъявляя иск, истец обязан в силу пункта 5 части 2 статьи 125 АПК РФ указать основание иска - обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства. По правилам пункта 3 статьи 126 АПК РФ документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, должны прилагаться к исковому заявлению при его подаче в арбитражный суд.

Бремя доказывания наличия обстоятельств, являющихся основанием для признания постройки самовольной и её сносе в соответствии с пунктом 1 статьи 65, пунктом 1 статьи 66 АПК РФ лежит на истце.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В данном случае допустимых доказательств того, что одноэтажное строение, общей площадью 53 кв.м, расположенное в г. Омске в 45 м северо-восточнее относительно 5-этажного дома, имеющего почтовый адрес: ул. 4-я Челюскинцев, дом 119, в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:040106:11050, используемое для размещения магазина по продаже продовольственных товаров и закусочной по оказанию услуг общественного питания с рекламной вывеской «Пельменная», является недвижимым имуществом (объектом капитального строительства) Департаментом не представлено.

            Акт проверки от 19.10.2014, составленный