Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2015 по делу n А70-14637/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

приняло на себя обязательства использовать выделенное ему подключение только для оказания пользователю услуг по SMS-банкингу и гарантировало, что такое подключение не будет использоваться для рассылки информации, предназначенной по своему содержанию неопределенному кругу лиц и доставляемой пользователю без его предварительного согласия.

Следовательно, в рассматриваемом случае именно ООО «Девино Телеком» является организацией, ответственной за то, чтобы через предоставленное ему подключение не проходили электронные сообщения, содержащие информацию для неопределенного круга лиц и адресованные пользователям, не предоставившим письменное согласие на получение таких сообщений (в том числе рекламного характера).

Обязанность соблюдать условие Договора о направлении пользователям SMS -сообщений только после получения их письменного согласия возложена именно на ООО «Девино Телеком», и не может быть переведена на другое лицо, как и ответственность за неисполнение такого условия.

При этом наличие договора оказания услуг № ДТ-К/013006 от 01.07.2012, заключенного между ООО «УМ-3» (Заказчик) и ООО «Девино Телеком» (Исполнитель), не освобождает заявителя от обязанности получать письменное согласие пользователей и не перекладывает данную обязанность на ООО «УМ-3».

В соответствии с Дополнительным соглашением к данному Договору заявитель оказывает Заказчику услуги, направленные на отправку на мобильный терминал подписчика SMS-сообщений, MMS-сообщений (том 1 л.д. 71-74).

Согласно пункту 1.13 Дополнительного соглашения Подписчик - физическое или юридическое лицо, пользующееся услугами подвижной радиотелефонной связи одного из Операторов либо использующее электронную почту для получения E-mail сообщений.

В соответствии с пунктом 2.1 Дополнительного соглашения Исполнитель предоставляет Заказчику доступ к личному кабинету пользователя на DEVINO Platform, позволяющий Заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание (состав) и виды услуг.

Согласно пункту 3.2.2. Дополнительного соглашения Исполнитель вправе блокировать личный кабинет Заказчика при рассылке последним сообщений, соответствующих признакам СПАМа.

Согласно пункту 3.3.4 Дополнительного соглашения Заказчик обязан не использовать подключение к DEVINO Platform для организации СПАМа.

Ссылаясь на наличие договора № ДТ-К/013006 от 01.07.2012, податель жалобы утверждает, что он не обязан получать согласие абонента на рассылку SMS, поскольку данную обязанность в соответствии с названным договором несет ООО «УМ-3».

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, условия данного Договора, Дополнительного соглашения к нему и Договора № 429838801 от 18.01.2012 позволяют сделать вывод о том, что ООО «Девино Телеком» приняло участие в распространении спорного SMS -сообщения и доведения его до Есаулова Д.М., то есть в силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе Общество является рекламораспространителем.

Отсутствие в цепочке вышеназванных рекламораспространителей ООО «Девино Телеком» привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения до Есаулова Д.М.  Обратного заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Включение в Дополнительное соглашение к договору № ДТ-К/013006 от 01.07.2012 обязанности ООО «УМ-3» получать согласие абонентов на получение ими SMS-сообщений рекламного характера не освобождает от исполнения данной обязанности заявителя, распространяющего рекламные SMS -сообщения.

Суд первой инстанции правильно отметил, что действия по непосредственному доведению SMS-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе и ООО «Девино Телеком», которое было осведомлено о целях оказания им соответствующих услуг, в связи с чем, антимонопольный орган обоснованно отнес его к числу рекламораспространителей.

Как было выше указано, в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Следовательно, поскольку в рассматриваемом случае установлено, что физическое лицо не давало своего согласия на получение спорного сообщения, поступившего от ООО «Девино Телеком», постольку выводы Управления о том, что действия «Девино Телеком» нарушают права непосредственных получателей электронных сообщений, гарантированные им Законом о рекламе, и свидетельствуют о невыполнении Обществом возложенных на него публично-правовых и договорных обязательств, являются обоснованными.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом постановлении, о том, что Обществом допущено нарушение требований пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе, устанавливающей запрет на распространение рекламы без предварительного согласия абонента или адресата, является правильным, так как основан на установленных по делу фактических обстоятельствах и положениях действующего законодательства.

По мнению суда апелляционной инстанции, Общество не доказало несоответствие оспариваемого им постановления Тюменского УФАС России нормам действующего законодательства и нарушение указанным ненормативным правовым актом Управления прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, оспариваемое постановление Тюменского УФАС России от 22.10.2014 № А14/168-04 вынесено на основании норм действующего законодательства и не содержит выводов, противоречащих закону или нарушающих права ООО «Девино Телеком», следовательно, предусмотренные статьей 201 АПК РФ основания для признания указанного акта недействительными отсутствуют.

Доводы апеллянта о нарушении Управлением предусмотренного трехдневного срока на направление постановления о назначении наказания несостоятельны и противоречат материалам рассматриваемого спора.

Из представленного в материалы рассматриваемого спора административного дела следует, что оспариваемое постановление от 22.10.2014 было направлено по юридическому адресу Общества (г. Москва, ул. Сущевский Вал, 16/6) 27.10.2014 сопроводительным письмом «Дм/9086 и получено последним 28.11.2014, что подтверждается  почтовым извещением (том , л.д. 56-57).

Таким образом, оснований полагать, что Управление нарушило трехдневный срок отправки постановления у суда апелляционной инстанции не имеется, факт получения почтового отправления за пределами указанного срока не имеет правового значения для рассматриваемого спора.

Каких-либо нарушений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Наказание назначено административным органом в пределах санкции части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в минимальном размере (100 000 руб.).

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 АПК РФ, относятся на подателя жалобы, то есть на ООО «Девино Телеком».

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2015 по делу № А70-14637/2014 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа по основаниям, предусмотренным частью  4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко

Н.А. Шиндлер