Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2015 по делу n А70-13761/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пользователям SMS-сообщений, исполнение требований настоящего Договора, норм действующего законодательства, в том числе, законодательства о рекламе, о защите прав потребителей (пункт 3.3.1 Договора).

Пунктом 3.3.4, 3.3.5 Договора определено, что Заказчик обязан обеспечить наличие согласия Пользователей на получение ими SMS-сообщений в рамках настоящего Договора, а также не направлять Пользователям SMS-сообщения без получения их письменного согласия.

Таким образом, ООО «Юплей», согласно условиям Договора, обязано получать письменное согласие каждого абонента на получение SMS-сообщения.

Между ООО «Юплей» (Исполнитель) и ООО «Бифри» (Заказчик) заключен Договор № 80/2010 от 01.12.2010, согласно пункту 1.1 которого, Исполнитель предоставляет Заказчику услуги по приему от Заказчика SMS для доставки их на мобильные терминалы Абонентов Сети Оператора и других сетей операторов сотовой связи транзитом через Сеть Оператора, а Заказчик обязуется принять и оплатить указанные услуги.

Стороны определили, что SMS - это короткое текстовое сообщение, содержащее информацию в текстовом или бинарном формате, которое передается Исполнителем от Шлюза Заказчика до мобильного терминала Абонента, при помощи оборудования своей Сети и транзитом через свою Сеть в сеть иных исполнителей.

Также сторонами определено понятие СПAMа - а именно, это рассылка SMS-сообщений рекламного характера (не менее 50 SMS) которая осуществлена на Мобильные терминалы Абонентов, без предварительного согласия Абонентов или заведомо вводящая Абонентов в заблуждение относительно SMS-сообщений или их отправителя, состав Шлюза определяется Заказчиком самостоятельно.

Пунктом 2.1.4, 2.1.5 Договора определена обязанность Заказчика не использовать выделенные каналы и подключение к оборудованию Исполнителя для организации Спама, для намеренной передачи сообщений, которые могут привести к нарушению работоспособности Мобильных Терминалов, для массовой передачи сообщений оскорбительного или клеветнического характера или сообщений, разжигающих национальную, расовую или религиозную рознь, равно как и не способствовать возможным попыткам подобного использования выделенных каналов третьими лицами. Заказчик обязан производить мониторинг SMS-трафика с целью контроля соответствия Трафика параметрам, изложенным в пункте 2.1.4.

В силу пункта 4.1 Договора, стороны несут ответственность за неисполнение, или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему Договору в пределах реального ущерба в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

При невыполнении Заказчиком пунктов 2.1.4 и 2.1.7, а также в случае использования канала связи Заказчиком для целей, не относящихся к предмету настоящего Договора, Исполнитель вправе в одностороннем порядке приостановить доступ Заказчика к оборудованию исполнителя с одновременным направлением по электронной и/или факсимильной почте Заказчику обоснованных и документально подтвержденных исполнителем фактов нарушения.

Согласно пункту 6.2 Договора, Заказчик вправе привлекать третьих лиц к исполнению обязанностей, являющихся предметом настоящего Договора при сохранении этих условий конфиденциальности. При этом Заказчик остается ответственным за действия третьих лиц перед Исполнителем.

Ни одна из сторон не будет передавать своих прав и обязанностей по настоящему Договору. Каждая сторона признает права другой стороны на все торговые марки, товарные знаки и имена и не будет их использовать каким-либо образом без предварительного письменного согласия другой стороны (пункт 6.3 Договора).

Между ООО «Бифри» (Исполнитель) и ООО «МедиаПроект» (Заказчик) заключен Договор № SMSD1501/14-01 ТО от 14.01.2014, согласно пункту 1.1 которого, Исполнитель обязуется оказать заказчику услуги по передаче сообщений Заказчика через SMS-центр Исполнителя до SMS-центра Оператора, с целью последующей передачи Абонентам посредством технологии «SMS» (далее - Услуги), а Заказчик обязуется принимать оказанные Исполнителем Услуги и оплачивать их в соответствии с условиями настоящего Договора. Услуги оказываются исключительно на территории (территория - территория на которой Исполнитель оказывает услугу Заказчику. В случае если Сторонами не согласовано иное, такой территорией считается территория Российской Федерации).

В силу пункта 2.1 Договора, Заказчик обязуется своевременно предоставлять Исполнителю всю информацию, необходимую для оказания Исполнителем Услуг по Договору. Предоставляемая Заказчиком в рамках настоящего Договора информация по своему содержанию должна соответствовать требованиям применимого законодательства, в том числе, законодательства о рекламе, о связи, о защите информации, о персональных данных физических лиц, а также об охране результатов интеллектуальной деятельности.

Пунктом 2.3 Договора определена обязанность Заказчика на получение согласия Абонентов, которым направляются сообщения Заказчика, на получение Абонентами таких сообщений Заказчика в порядке и в форме, усмотренной применимым законодательством.

Согласно пункту 3.1 Договора, Исполнитель обязуется своевременно, качественно и в полном объеме оказывать Услуги по настоящему Договору. Стороны соглашаются, что зоной ответственности Исполнителя является передача сообщений Заказчика через SMS-центр Исполнителя до SMS-центра Оператора.

В силу пункта 3.2 Договора Исполнитель на основании заявки Заказчика на регистрацию предоставляет Заказчику доступ к Интернет Ресурсу для направления сообщения Заказчика, если иной порядок не согласован сторонами.

Исполнитель вправе приостанавливать оказание услуг в случае, если факт передачи или содержания сообщений, передача которых осуществляется в рамках оказания Услуг, противоречит применимому законодательству, моральным и (или) этическим нормам, либо нарушает права абонентов, операторов или третьих лиц (пункт 3.7 Договора).

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, обязательство получения согласия абонента на SMS-рассылку распространяется на всех участников вышеперечисленных договорных правоотношений.

Лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей является рекламораспространителем.

При этом, как следует из материалов дела, действия по непосредственному доведению SMS-сообщений до их конечного Получателя осуществлены именно заявителем.

Ссылаясь на наличие договора № SMSD1501/14-01 ТО от 14.01.2014, податель жалобы утверждает, что он не обязан получать согласие абонента на рассылку SMS, поскольку данную обязанность в соответствии с названным договором несет ООО «МедиаПроект».

Однако, исходя из пунктов 1.1, 2.1, 3.1, 3.2, 3.7 договора № SMSD1501/14-01 ТО от 14.01.2014, заключенного между ООО «Бифри» и ООО «МедиаПроект», Общество предполагает возможность использования его услуг с целью распространения SMS-сообщений рекламного характера, рассылка которых осуществляется без надлежащего согласия пользователей - абонентов операторов связи.

Согласно пункту 2.1.4 договора №80/2010 от 01.12.2010 ООО «Бифри» приняло на себя обязательства осуществлять отправку SMS-сообщений пользователям только при наличии их согласия на получение таких сообщений.

Указанное обстоятельство свидетельствует о необходимости осуществления со стороны заявителя определенного контроля за действиями своего контрагента (ООО «Медиа Проект») по Договору.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, условия данного Договора и договора №80/2010 от 01.12.2010, позволяют сделать вывод о том, что ООО «Бифри» приняло участие в распространении спорного SMS-сообщения и доведения его до Дворянчикова В.Я., то есть  в силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе Общество является рекламораспространителем.

Отсутствие в цепочке вышеназванных рекламораспространителей ООО «Бифри» привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения до Дворянчикова В.Я. Обратного заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Суд первой инстанции правильно отметил, что действия по непосредственному доведению SMS-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе и ООО «Бифри», которое было осведомлено о целях оказания им соответствующих услуг, в связи с чем, антимонопольный орган обоснованно отнес его к числу рекламораспространителей.

Как было выше указано, в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Следовательно, поскольку в рассматриваемом случае установлено, что физическое лицо не давало своего согласия на получение спорного сообщения, поступившего от ООО «Бифри», постольку выводы Управления о том, что действия ООО «Бифри» нарушают права непосредственных получателей электронных сообщений, гарантированные им Законом о рекламе, и свидетельствуют о невыполнении Обществом возложенных на него публично-правовых и договорных обязательств, являются правильными.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом решении, о том, что Обществом допущено нарушение требований пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе, устанавливающей запрет на распространение рекламы без предварительного согласия абонента или адресата, является правильным, так как основан на установленных по делу фактических обстоятельствах и положениях действующего законодательства.

По мнению суда апелляционной инстанции, Общество не доказало несоответствие оспариваемого им решения Тюменского УФАС России нормам действующего законодательства и нарушение указанным ненормативным правовым актом Управления прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, оспариваемые решение от 17.09.2014№ Р14/114-03, а также  предписание от 17.09.2014 № Р14/114-05 Тюменского УФАС России вынесены на основании норм действующего законодательства и не содержат выводов, противоречащих закону или нарушающих права ООО «Бифри», следовательно, предусмотренные статьей 201 АПК РФ основания для признания указанных актов  недействительными отсутствуют.

В целом, доводы апелляционной жалобы повторяют доводы поданного в суд первой инстанции заявления, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, и направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 АПК РФ, относятся на подателя жалобы, то есть на ООО «Бифри».

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бифри» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.02.2015 по делу №А70-13761/2014 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова

О.А. Сидоренко